共同担保的内部追偿：《民法典担保解释》第13条的解释立场与适用规则

摘要：《民法典担保解释》明确共同担保一般无内部追偿权原则，是对《民法典》立法本意的延续。在此基础上考虑到担保人之间相互分担责任问题属于私法自治的范畴，对于直接约定有追偿权、约定连带共同担保和共签等三种情形作出例外规定，较为合理地平衡了各方当事人的利益，是坚持当事人意思自治理念的彰显。债权人提供的三方合同对于管辖等内容的约定不能当然地适用于债务人向债权人提起的追偿诉讼，而应结合个案情况综合判定。共签推定为有追偿权的情形只有在无约定追偿时才有适用的空间。分担比例的计算应区分三种情形：仅有人保情形，各担保人平均分担；仅有物保情形，需结合物的价值和担保债权额之间的关系做出区分处理；混合担保情形，宜采用个别担保人分担计算方法。

    关键词：民法典；共同担保；内部追偿

    一、第13条的简评与追问：延续、突破以及留白

    （一）确立一个原则：延续共同担保一般无内部追偿权的立法本意

    何为共同担保，与混合担保如何区分？共同担保相对于一人提供担保而言，一般是指两个以上第三人为同一债务提供的担保。在这其中，如果既存在人保又存在物保则称之为混合共同担保（简称混合担保）。由此可见，混合共同担保为共同担保的一种特殊形式，其与共同人保、共同物保一起，组成了共同担保的三种主要类型。在共同担保中，各担保人内部之间是否有相互追偿权[①]问题，理论和实务界一直存在不同认识，法律也一直未作出明确规定[②]。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保解释》）第13条[③]首先明确了共同担保内部追偿的一个原则，即各担保人内部一般无追偿权。

    在此之前，法律规则阙如给理论探讨留下空间，呈现出赞成与否定两种截然不同观点。否定说认为，担保人系为债务人提供担保而非为担保人提供担保，故相互之间并无追偿权。理由主要在于：一是与公平原则相悖，各担保人没有共同的担保意思表示，无法证成各担保人相互间存在着具有内在联系的共同关系。[④]二是缺乏法理基础，不真正连带理论无法合理解释担保人之间的相互追偿关系。[⑤]三是无法律依据，《物权法》对于担保人追偿的对象和范围已经作出明确规定，承担担保责任的担保人仅有权向债务人追偿。[⑥]四是如果肯认相互追偿，承担责任的其他担保人最终仍需再向债务人追偿，程序上不经济。五是可操作性差，各担保人承担份额难以计算。[⑦]赞成说则认为，担保人为债务人提供担保，应共同承担债务人不能清偿债务的风险和责任，如无相反约定，立法上应承认保证人与物上保证人之间的内部求偿权。[⑧]理由在于：一是从当事人意思表示角度看，“为同一债务担保”的共同目标实际上已经使各担保人与债权人之间建立了联系，即担保之连带或竞合，各担保人本就具有分散单个担保人所承担担保责任风险的意思，并没有超出各担保人提供担保的预期。[⑨]二是在立法层面，《物权法》第176条关于担保人之间追偿问题的规定属于法律漏洞，其并未否定担保人之间存在相互追偿权；因而《担保法解释》第38条仍可适用，用以填补法律漏洞。三是从效率的角度，允许追偿可以避免各担保人另行约定而支出的交易成本。[⑩]四是在债权人已经陷入债务危机的情形下，若否定担保人之间的追偿关系，将最终承担担保责任的风险完全系于债权的自由选择，容易滋生难以克服的道德风险。[11]

    对此，司法实践上也曾存在较大分歧。[12]《担保法》与《担保法解释》中有共同保证人追偿权之规定，若可类推适用即能解决此问题，但司法裁判中法院明确否认了类推的可能。[13]即便是共同保证的情形，由于《物权法》施行后，《担保法》及其司法解释中有关担保人之间可以相互追偿的规定，因与《物权法》产生冲突，也已不再适用[14]，这一观点在《九民纪要》中得到司法机关认可。[15]《民法典》第392条[16]延续上述思路，未直接规定共同担保人之间的追偿权。

    从该条中亦难以推导解释出追偿权的存在。一方面，条文内容中并未提及担保人之间内部追偿问题，无法做出文义解释；另一方面，仅仅凭借《民法典》第392条在民法体系中的位置难以认定立法者的意图[17]，况且是否承认担保人之间内部追偿权是价值判断问题，与体系解释无关[18]。立法机关亦承认对此问题未做出明确规定[19]，但从倾向意见看，无论是全国人大法工委亦或最高人民法院均持否定说之观点，即担保人之间不能相互追偿，并进一步明确对“当事人之间另有约定”的尊重[20]，留下突破的空间。

    由于《民法典》五月底颁布，而相关司法解释在年底才出台，中间有半年多的间隔。在2020年下半年的司法解释起草过程中，关于此问题的争论仍然十分激烈。最终公布的《民法典担保解释》第13条在坚持尊重立法原意基础上，就此问题明确担保人之间原则上不能相互追偿。该原则的确立在某种程度上是对《民法典》未明确的共同担保内部是否具有追偿权问题的补缺，有利于缓解案件法律适用的迫切需要，极大缓解了司法审判实务上制度供给的不足。

    （二）实现两个突破：约定与推定的内部追偿

    在上述原则的基础上，《民法典担保解释》作出三种例外情形的安排：第一种情形是担保人之间直接约定可相互追偿（为行文方便，本文简称为直接约定的情形），这种意思联络只能通过担保人之间明确约定得以体现，此时追偿的依据来源于当事人之间的约定，内容上可同时约定相互追偿以及分担份额，也可只约定有追偿权，而对具体如何分担不做约定。第二种情形是担保人之间约定存在连带共同担保（为行文方便，本文简称为约定连带共同担保的情形），此时并未直接约定相互追偿，但通过“连带共同担保”的约定，依据《民法典》第519条可推导出追偿的法定后果，未约定追偿份额亦不影响追偿权的行使。此处与情形一虽然都导致了相互追偿的后果，也都是通过约定实现，但显然两种情形约定的内容不同，导致相互追偿后果的过程也存在差异。此为突破一，即当事人可约定追偿权。

    第三种情形是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印（为行文方便，本文简称为共签的情形），通过各担保人的共同行为推导出连带共同担保的意思表示，进而依据上述情形二的逻辑推导出相互追偿的法律后果。该情形可以视为是情形二的一种特殊形式。此为突破二，即共签可推定追偿权。

    上述安排充分考虑到担保人之间相互分担责任问题属于私法自治的范畴，对于直接约定有追偿权、约定连带共同担保和共签等三种情形做出例外规定，较为合理地平衡了各方当事人的利益，是坚持当事人意思自治理念的彰显，也是司法解释在立法本意上的一种突破。

    （三）留白：追问下未解之若干问题

    《民法典担保解释》第13条首先回答了共同担保内部是否有追偿权的问题，即原则上没有，这延续了《民法典》的立法本意，同时做出了两方面的突破，即可约定或推定内部追偿权。对于上述突破，又不无新的疑问产生。首先，既然当事人之间的“约定”可以突破共同担保无内部追偿权的一般规定，那么何为一种有效的约定？第1款规定了直接约定且有分担份额的约定有效，显然这是一份“完美的合同”。第2款又规定，即便没有约定分担份额，但直接约定有追偿权或承担连带共同担保，此约定亦有效并可认定有追偿权。但新的问题是这样一种约定分担的比例如何计算，“按照比例”的“比例”作何解释？司法解释似未正面回应，但这正是前述否定说所质疑内部追偿合理性的重要理由，即可操作性差，分担比例难以计算，程序不经济的弊端。

    同时，第13条表述为“各担保人之间”与实际运行亦有偏差。司法实务中各担保人一般是通过与债权、债务人共同签订三方合同做出约定，个别担保人与债权人的约定能否适用其他担保人，担保人追偿债务人的诉讼中能否适用之前三方合同中的约定，对此都不无疑问。尤其是这些约定涉及清偿顺序等重要内容时，更会直接对各方当事人的债权行使和抗辩产生直接影响。而对于共签的推定，也存在着适用标准的把握问题。可见，《民法典担保解释》将基于当事人意思自治的“约定”提升至前所未有的高度，这在立法理念上值得称赞，也符合当前优化营商环境，激发市场活力的大背景，但当事人自由意志的“约定”往往存在着不规范或者触及立法规范未尽的灰色地带，对此应如何应对与消解是亟待解决的现实和理论问题。本文试就上述问题以第13条文义解释出发，与《民法典》相关条文做出体系解释，阐释解释立场，完善适用规则。

    二、共签在内部追偿体系中的地位与适用规则

    按照《民法典担保解释》第13条规定，虽然各担保人可能没有明确约定追偿权且未约定承担连带共同担保，但若各担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印，可以确认当事人之间存在意思联络，此时可以推定担保人之间存在共担风险的意思表示，故应承认相互追偿权的存在。这就是上述关于内部追偿的第三种情形，即关于共签行为的推定规则。此情形下存在内部追偿权的理由在于，共签行为可视为保证人之间存在连带共同保证责任的意思联络，而认定为连带共同保证，进而已经承担担保责任的担保人可根据《民法典》第519条的规定，向其他担保人请求分担其应当承担的份额。[21]这一追偿结果通过两段逻辑推演得出：首先，各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，各担保人之间推定为构成连带共同担保；其次，承担超过自己份额的担保人，有权依据《民法典》第519条进行追偿，由此产生追偿权。

关于无直接约定是否可以享有追偿权的问题，司法解释作出了肯定回答，但设置了共签这一较高门槛。这一个高门槛在公司为担保主体的情况下，由于有股东会决议等严格的程序限制抑或担保公司单独要求签订自制的担保格式合同等因素的影响，若干公司共签的情形实属不易，这大幅地提高了肯认内部追偿权的难度。由此带来的新问题是，为了降低程序上的难度，各担保人分别与债权人签订担保合同，是否应一概地否认内部追偿的存在？

    （一）共签在内部追偿体系中的地位

    本条“各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印”的适用前提是无直接明确“约定”。如果担保人之间已经通过直接约定可相互追偿，则在形式上就无再要求共签的必要。例如，保证人甲和提供物保的第三人乙分别和债权人签订担保合同，甲与乙熟识，因客观原因无法在同一合同签字，此处应首先排除第三种情形共签的适用。即便涉诉后查明有合同抑或邮件、聊天记录等充足证据证明两者均直接约定了可相互追偿或表达过承担连带共同担保的愿意，认定了内部追偿的存在，这也是基于第一种情形“直接约定”或第二种情形约定“连带共同担保”而绝非第三种情形对共签的推定。

    实践上看，各担保人专门共同签订一份合同所造成的手续繁琐和程序限制，就已经提升了交易成本，为共签推定的法律拟制关系设定了较高的门槛，客观上限制了共签推定的适用空间，最大限度地尊重当事人的意思自治而非法律的推定。另一方面，“共同担保情形下对担保人真正具有意义的约定，不是债权人与各担保人之间的共同约定，而是债权人与各担保人之间的分别约定”[22]。当事人完全可以通过分别签订合同，并在各合同上直接约定追偿权的途径来消除共签所带来的繁琐程序等不利影响，实现对同一目的的不同制度选择。

    概言之，在有追偿权的三种情形中，“共签”的情形在内部追偿的体系中只是作为前两种情形的补充。有前两种情形的自然无须再去适用共签的限制条件，尤其是不能将共签错误理解为对前两种情形的适用前提，要求“约定”必须都在同一合同共签。共签情形更似一种前两种情形的补充，只有在上述两种情形不存在时才有适用的空间。

    （二）对共签问题讨论实则是对共同担保的“共同性”的分析

    对此，理论上存在两种观点：主观说认为只要担保人不存在意思联络，各担保人就单独承担责任；而客观说则认为担保人或担保财产为复数，且为同一债务担保时就构成共同担保。[23]司法实践中曾有支持客观说者，在一方提供质押担保另一方提供保证担保的情形下，法院据此认为双方实际形成共同担保关系。[24]笔者认为，对于本条“同一份合同”的理解应坚持严格的客观主义立场，此处的“同一份合同”应严格限定为同一份纸质合同，而不能超出文义解释的范围将多份合同理解为一种“合同体系”。

    共签亦或“单签”只是一种形式，当事人的真实意思表示才是法律规定背后真正要探寻的初衷。而判断的关键是对各担保人之间共同性的认识问题，《民法典担保解释》在坚持对当事人意思自治最大限度尊重的前提下，又法律拟制出对共签推定适用内部追偿的第三种情形。但是，对此推定追偿的“突破”应坚持客观主义立场，不能再作扩大解释。由此可见，担保司法解释实际上并未单纯采纳主观说或客观说，而是采用了一种较为折中的观点，即以当事人之间主观意思联络为主，而对共签这样的客观情况审慎认定的路径，体现出了主观为主，兼顾客观的司法态度。做到了最大限度地探寻当事人的真实意思表示，公平客观地平衡当事人之间的权益，符合现代法治的理念。

    三、内部追偿的分担比例

    通说一般认为共同担保内部“追偿份额的确立原则上应予以平摊，特定情况下需按比例确定”[25]，“有约定的按约定，无约定的按比例确定”[26]。《民法典担保解释》第13条第1款是各担保人明确约定追偿权的情形，此时按照约定份额追偿是应然之理，若仅约定了承担连带责任或约定了相互追偿权但未明确约定份额，则“按照比例分担”。第2款规定各担保人未明确约定追偿权但在同一合同上签字、盖章或捺印的情形，更自然不会约定份额，依然是“按照比例分担”。这两处“比例”即担保人之间如何确定份额或称之为追偿数额的计算问题至为重要。但是，对此司法解释却没有进一步说明。最高法院在解读中提出，“有两个保证人的，各承担二分之一；有三个保证人的，各承担三分之一，以此类推。”[27]但这里显然限于仅有人保的情形，如果是物保或者混合担保又如何计算，则仍无法得知。如果对此作扩大化解释，将其适用于混合担保等司法实践中更为复杂的情形则显然缺乏理论基础和合理性。笔者认为，《民法典担保解释》第13条与《民法典》第519条第3款[28]的分担“比例”应做体系化解释，区分以下三种情形分别对待。[29]

    （一）仅有人保情形的分担比例

    担保人均为保证人的情形，承担保证责任的保证人在向债务人不能追偿后，可就剩余部分要求其他保证人均分。例如，保证人甲和保证人乙均在同一合同为一份1000万的债权提供担保，债权人向主债务人主张还款获得400万，则未获清偿的600万由甲乙均分，即600÷2=300万，每人承担300万。此时，如果甲独自全部承担了剩余的600万，则可向乙追偿600-300=300万；如果甲实际承担了400万，则可向乙追偿400-300=100万（注意此时为剩余部分的均分，而非甲实际承担部分的均分，即不是400÷2=200万）。[30]此例中，保证人甲和保证人乙均提供的是无限保证，即保证担保的范围均为“主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”，则保证人之间的分担比例为50%。表面上以人数为基础的平均计算，其本质仍是按比例分担，只不过此时各保证人承担的保证债权数额相同而已。

    但上述例子过于简化，实践中的情形往往更为复杂，如部分保证人对于其承担保证责任的数额进行限制且低于主债权及相关费用。此时，则应按照保证人承担的保证债权数额为基础依比例分担制计算。如保证人甲与债权人约定仅就原本债权1000万提供担保，保证人乙与债权人约定就原本债权和所有从债权提供担保（经计算合计为1100万）。保证人乙承担保证责任之后，向主债务人追偿得款400万，就其未获清偿的700万，有权向保证人甲追偿的金额应为700×［1000÷（1000＋1100）］=333.3万，即保证人之间的分担比例以各保证合同中约定的担保债权额的占比为计算基础。

    （二）仅有物保情形的分担比例

    如果担保人均为物上保证人时，物上保证人的责任受到担保物价值和担保债权额的双重限制，同样需要考虑物的价值和担保债权额之间的关系。物上保证人系仅就担保财产本身或一定的主债务限额提供担保，实则为“物之有限责任”[31]，担保财产的价值与担保债务额之间的关系影响着物上保证人之间分担比例的计算。

    1.物上保证人的担保财产价值均小于担保债权额的情形。此时，超过担保财产价值的担保债权额部分，物上保证人并无清偿义务。在计算分担比例时，物上保证人应以担保财产的价值而非担保债权额为计算基数，根据各自担保财产的价值比例确定各自的份额，即仅以担保财产的价值为限承担担保责任。例如，担保人甲和乙分别为1000万的债权提供价值100万和200万的物保，债务人偿还了800万债务后无力清偿，则剩余的200万债务，甲应承担200×［100÷（100+200）］=66.7万。

    2.物上保证人的担保财产价值均大于担保债权额的情形。此时，超过担保债权额的担保财产价值部分，物上保证人并无承担的法定义务。在计算分担比例时，物上保证人应仅以担保债权额为限承担担保责任，即以其担保债权额为计算基数，而不能以担保财产的价值为计算基数。例如，担保人甲和乙分别为100万的债权提供价值1000万和2000万的物保，债务人无力偿还时，甲应承担100×［1000÷（1000+2000）］=33.3万的担保责任，如果甲实际承担了100万，则可对100-33.3=66.7万向乙追偿。

    3.部分物上保证人的担保财产价值小于担保债权额的情形。担保财产都大于或都小于担保债权的情形显然过于理想化，实践中如果同一担保中同时出现上述第一和第二种情形时应如何处理？此时，从担保人的角度选择承担责任较少的数额即就低不就高的原则来计算分担比例。例如，担保人甲和乙分别为1000万的债权提供价值1200万和200万的物保，甲提供的担保财产价值大于担保债权额，乙则相反，债务人就1000万无力偿还时，甲应以担保的1000万债权为基础数额（对于甲来说担保财产的价值1200万大于担保债权1000万，因此选择以1000万的担保债权为计算基数），而乙则应以自己提供的200万担保债权额为基础数额（对于乙来说担保财产的价值200万小于担保债权1000万，因此选择以200万的担保财产价值为计算基数）。甲承担的担保责任为1000×［1000÷（1000+200）］=833.3万，乙承担的担保责任为1000×［200÷（1000+200）］=166.7万。

    （三）混合担保的分担比例

    最为复杂的是同一担保中，既有保证人，又有物上保证人的混合担保应如何划分共同担保人内部分担比例。目前实务界和学术界主要有三种观点：第一种是按照人数进行平均分摊[32]；第二种是原则应按照人数来分担担保责任，但如物上保证人有数人时，就保证人负担的担保责任之外的其他担保责任，则应按照各物上保证人提供的担保财产来代位债权人[33]；第三种是依保证人应负的担保责任与担保财产的价值或限定的担保金额的比例而确定，担保财产的担保债权额少于担保财产价值的，则应以该债权额为准[34]。

    笔者认为，第一种平均分摊的做法过于简单，未考虑实际情况的区别不宜采用。第二和第三种观点的区分在于对共同担保内部人保与物保关系的认识存在不同。在债权人的追偿上，其可以在保证人和物上保证人之间享有选择权的“物的担保与人的担保平等说”已无过多争议。但在各担保人内部，人保与物保的担保人是否也应平等？人的担保系以保证人的责任财产为基础，是为“人之无限责任”；而物的担保系仅就担保财产本身或一定的主债务为限提供担保，是为“物之有限责任”。[35]因此，所谓人的担保责任与物的担保责任，仅仅只是在外部关系上实现顺序上的平等，债权人可选择向保证人或物上证人主张权利，但并不表明担保人之间的内部关系上应平均分担拥保责任。据此笔者认为，第三种观点按比例分担较为妥当。保证人与物上保证人责任分担的计算，考虑到物的担保系仅就担保财产本身或一定的主债务限额提供担保，属于物的有限责任。保证人与物上保证人责任的分担，应以各担保人承担的具体担保责任为基础数额计算，同时考虑担保财产的价值与担保债权额的关系不同而有所区别，并允许当事人作出例外安排。

    1.当担保财产的价值小于担保债权额时，应该按照保证债权额和担保财产价值的比例确定各自的份额。例如，担保人甲和乙共同为1000万的债权提供担保，担保方式分别是保证和价值200万的物保，债权人就1000万无力偿还时，甲作为保证人应以担保的1000万债权为基础数额，即1000×［1000÷（1000+200）］=833.3万，而乙则应以自己提供的200万担保财产价值为基础数额，即1000×［（200÷（1000+200）］=166.7万。

    2.当担保财产的价值大于或等于担保债权额时，应该以保证债权额和担保债权额的比例确定各自的份额。上例中，若乙提供的为价值2000万的物保，债权人无力偿还时，则甲应承担1000×［（1000÷（1000+1000）］=500万的担保责任，而乙应以担保债权额1000万为基础数额计算担保责任，而非担保财产的价值，即应承担1000×［1000÷（1000+1000）］=500万的担保责任。

    上述计算公式是否适用于保证人为复数或（和）物上担保人为复数时的处理，学界素有不同观点：一是个别担保人分担计算说，该说认为人保与物保均应分别计算。[36]二是人保群团与物保群团之分担计算说，该说认为依据人保与物保性质不同，将担保人划分为两个群团，再在群团内部分别计算。[37]三是人保群团与物保个别责任分担计算说，该说认为人保是一个整体（人保整体内部再进行第二轮分担），而物保应分别计算。[38]四是物保群团与人保个别责任分担计算说则相反，认为物保是一个整体（物保整体内部再进行第二轮分担），人保则分别计算。[39]在司法实践中，个别担保人分担计算说和人保群团与物保群团之分担计算说均有实例，如在“李裕喜、邓桂媚与吴国娟、余霄民、茂名市飞扬化工有限公司、柯桂彬追偿权纠纷案”。[40]一审法院广东省茂名市茂南区人民法院按照担保人人数平均分为五份处理，即采用了个别担保人分担计算说。而二审法院广东省茂名市中级人民法院则认为当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定，依照公平原则，各担保人之间应均等承担担保责任，判决按照签订的三份担保合同，将当事人分为三个团体，即吴国娟、余霄民为一方担保人，李裕喜、邓桂媚为一方担保人，柯桂彬为一方担保人，改判为平均划分为三份担保责任，即采用了人保群团与物保群团之分担计算说。

    笔者赞同“个别担保人分担计算说”。首先，共同保证与共同抵押内部均采比例分担制计算担保人内部分担份额的背景下，混合担保宜以每一担保人所承担的担保责任为基础按比例而计算应分担额，而无论保证人或物上保证人单复数的区别，唯有如此才符合混合担保内部的比例分担法理，做到了三种情形的统一。[41]共同担保中的人保与物保在属性上的不同已经体现在分担计算基数上的不同，而不应再人为地增加群团的划分。况且，担保人在提供担保时，也无按照人保与物保组成群团的意思表示，人保群团与物保个别责任分担计算说和物保群团与人保个别责任分担计算说人为地做出两种担保类型的割裂是对当事人自由意愿的强加。其次，此计算方法也更符合对实质公平的追求，可有效避免两个群团内因人数不同而产生不均衡的分担结果。最后，无论是上述其他三种观点中的哪一种，都增加了计算的难度和复杂性，难于被当事人和司法机关掌握，对尽快解决争议不利。相比而言，个别担保人分担计算说的计算方法相对简单，更易被掌握。例如，担保人甲乙丙丁共同为1000万的债权提供担保，甲乙为保证，丙提供价值200万的物保，丁提供1200万的物保，债务人就1000万无力偿还时，甲、乙作为保证人应以担保的1000万债权为基础数额，而丙应以200万担保财产价值为基础数额，丁应以1000万的担保债权额为基础数额，甲乙应承担1000×［1000÷（1000+1000+200+1000）］=312.5万的担保责任，丙应承担1000×［200÷（1000+1000+200+1000）］=62.5万的担保责任，丁应承担1000×［1000÷（1000+1000+200+1000）］=312.5万的担保责任。

    结语

    诚如有学者所言，民法典的研究已经由立法论进入解释论的时代。[42]《民法典》设计的担保规则较为抽象，需经解释方可妥当地适用，《民法典担保解释》正是这方面的代表。饶有趣味的是，该解释也需要解释，评论其得失，澄清其意思，理顺其逻辑，为学术研讨和实务裁判提供素材。[43]立法论上的讨论在当下已经失去紧迫性，而解释论上的讨论不仅是紧迫的，而且是必需的。[44]共同担保内部追偿的规则必须以债权人实现债权为基础，既不能损害债权人实现债权的合理主张，又必须兼顾共同担保情形下的各担保人的利益。在此理念下，应以《民法典》以及《民法典担保解释》为中心作出体系化的规范，以解释论的立场对共同担保规则作出综合性分析，消除歧义而增加共识，促进共同担保追偿规则的解释和适用朝着符合现代中国特色民事法律体系的内在制度逻辑、法律规范结构的方向发展。

    参考文献

    [1]崔建远：《〈民法典〉所设连带债务规则的解释论》，载《当代法学》2022年第2期。

    [2]高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》，中国法制出版社2021年版。

    [3]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版。

    [4]林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣：《民法典担保制度司法解释系列解读之二：“关于一般规定”部分重点条文解读》，载《人民法院报》2021年2月11日。

    [5]刘贵祥：《民法典关于担保的几个重大问题》，载《法律适用》2021年第1期。

    [6]彭诚信、吴越：《混合担保人内部追偿权否定论证成——兼评“民法典担保制度解释”第13条》，载《南京社会科学》2021年第7期。

    [7]王利明：《论担保物权的立法构造：民法典物权编应规定混合共同担保追偿权》，载《东方法学》2019年第5期。

    [8]吴光荣：《共同担保人之间的追偿问题——以共同担保的再类型化为中心》，载《法律适用》2021年第3期。

    [9]谢鸿飞《共同担保一般规则的建构及其限度》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）2019年第4期。

    [10]杨代雄：《共同担保人的相互追偿权——兼论我国民法典分则相关规范的设计》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2019年第3期。

    [11]邹海林：《我国〈民法典〉上的“混合担保规则”解释论》，载《比较法研究》2020年第4期。

    [12]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院 出版社2020年版。

    [13]李志刚等：《借款担保合同中的特约管辖与追偿权诉讼》，载《人民司法》2022年第7期。

    * 董新辉，法学博士，绍兴市大公法律研究院法治政府中心主任，浙江大公律师事务所律师，联系电话15067508507。

    [①] 《民法通则》第87条后半段将连带债务人的内部关系表述为“履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”。由于该表述不够明确，故理论上有“追偿权”“求偿权”“分摊请求权”等不同理解。《民法典》第519条借鉴《民法总则》关于连带责任的规定，在实现体系统一的基础上，明确使用“追偿”的概念，为连带债务人享有的权利准确定性。

    [②] 直至《民法典》颁布该问题仍未能明确，参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第756页。

    [③] “民法典担保解释”第13条规定：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

    同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。

    除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。”

    [④] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第756页；崔建远：《混合共同担保人相互间无追偿权论》，载《法学研究》2020年第1期；王昌颖：《人保与物保并存时担保人之间的追偿权初探——对〈物权法〉第一百七十六条的比较分析》，载《人民法院报》2013年4月3日。

    [⑤] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第756页；李红建、雷新勇：《人保与第三人物保的相互追偿及担保物权未设立的责任问题探讨》，载《法律适用》2014年第8期。

    [⑥] 崔建远：《混合共同担保人相互间无追偿权论》，载《法学研究》2020年第1期。

    [⑦] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第756页。

    [⑧] 高圣平：《混合共同担保的法律规则：裁判分歧与制度完善》，载《清华法学》2017年第5期；王利明：《论担保物权的立法构造：民法典物权编应规定混合共同担保追偿权》，载《东方法学》2019年第5期。

    [⑨] 参见郑冠宇：《再论担保之竞合》，载《山东科技大学学报（社会科学版）》2010年第5期。

    [⑩] 参见贺剑：《走出共同担保人内部追偿的“公平”误区——〈物权法〉第176条的解释论》，载《法学》2017年第3期。

    [11] 如某一担保人向债权人行贿，诱使其仅向其他担保人主张担保权利，其他担保人承担担保责任之后只能自行承担全部风险。或某一担保人借助于其他公司受让债权人的债权，受让人同时取得债权和担保债权清偿的从权利，受让人自可仅向其他担保人主张担保权利等。参见高圣平：《混合共同担保的法律规则：裁判分歧与制度完善》，载《清华法学》2017年第5期。

    [12] 参见周江洪等编：《民法判例百选》，法律出版社2020年版，第208-210页。裁判实例参见“丰云拉毛措与青海万兴实业有限公司青海全丰祥矿产品销售有限公司追偿权纠纷案”，青海省高级人民法院（2019）青民终246号民事判决书；“贵州省安顺投资担保有限公司与贵州新华生化科技发展有限公司等追偿权纠纷案”，贵州省高级人民法院（2017）黔民终17号民事判决书；“王国强与张清平追偿权纠纷案”，湖北省襄阳市中级人民法院（2020）鄂06民终265号民事判决书。

    [13] 如“丰云拉毛措与青海万兴实业有限公司青海全丰祥矿产品销售有限公司追偿权纠纷案”，青海省高级人民法院在（2019）青民终246号民事判决书：《担保法解释》第20条第2款的是关于共同保证人之间可以相互求偿的规定。本案中，万兴公司与农商行于2015年12月15日签订《抵押合同》约定万兴公司为全丰祥公司与农商行签订的《流动资金借款合同》项下的债务提供抵押担保。2015年12月16日，丰云、拉毛措分别出具《股东连带责任保证书》，自愿对该借款合同中形成的债务及一切相关费用提供连带责任保证。抵押担保人万兴公司与保证人丰云、拉毛措构成了在同一债权上既有第三人提供物的担保又有保证的混合担保关系，故不适用《担保法解释》第20条第2款关于连带共同保证人之间相互求偿的规定。

    [14] “赵某等与华商智汇传媒股份有限公司追偿权纠纷案”，北京市第三中级人民法院（2020）京03民终1038号民事判决。

    [15] 该纪要第56条规定：“被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第三十八条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第一百七十六条并未作出类似规定，根据《物权法》第一百七十八条关于‘担保法与本法的规定不一致的，适用本法’的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。”

    [16] 《民法典》第三百九十二条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”与《担保法解释》第38条相比，未规定“承担了担保责任的担保人，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，即未直接规定共同担保人之间的追偿权。

    [17] 参见杨代雄：《共同担保人的相互追偿权——兼论我国民法典分则相关规范的设计》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2019年第3期。

    [18] 参见贺剑：《走出共同担保人内部追偿的“公平”误区——〈物权法）第176条的解释论》，载《法学》2017年第3期。

    [19] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第756页。

    [20] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第756页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第1022页。

    [21] 参见刘贵祥：《民法典关于担保的几个重大问题》，载《法律适用》2021年第1期；林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣：《民法典担保制度司法解释系列解读之二：“关于一般规定”部分重点条文解读》，载《人民法院报》2021年2月11日。

    [22] 邹海林：《我国〈民法典〉上的“混合担保规则”解释论》，载《比较法研究》2020年第4期。

    [23] 参见谢鸿飞：《共同担保一般规则的建构及其限度》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）2019年第4期。

    [24] “王慷、邵兰追偿权纠纷案”，江西省萍乡市中级人民法院（2019）赣03民终231号民事判决书：“针对凯德公司与中国工商银行股份有限公司萍乡湘东支行之间的债务，燎原公司为凯德公司向中国工商银行股份有限公司萍乡湘东支行的借款提供了质押担保，袁某等提供了保证担保，双方实际形成共同担保关系，燎原公司已经完全履行其担保责任，有权要求作为保证人的袁某等承担其应当承担的债务份额。”

    [25] 王利明：《论担保物权的立法构造：民法典物权编应规定混合共同担保追偿权》，载《东方法学》2019年第5期。

    [26] 刘贵祥：《民法典关于担保的几个重大问题》，载《法律适用》2021年第1期。

    [27] 刘贵祥：《民法典关于担保的几个重大问题》，载《法律适用》2021年第1期。

    [28] 《民法典》第519条第3款规定“被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。”

    [29] 此部分计算方法的基础思路借鉴了实务界最高人民法院和学术界高圣平等学者的观点，参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版；高圣平：《混合共同担保研究——以我国〈物权法〉第176条为分析对象》，载《法律科学》2008年第2期。

    [30] 最高法院亦持此观点。参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第1392页。

    [31] 谢在全：《民法物权论》（修订五版），中国政法大学出版社2011年版，第653-654页。

    [32] 参见史尚宽；《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第8l1页。郑玉波：《民法债编各论》（下），台湾地区作者印行1981年版第857页；林诚二：《民法债编各论》（下），台北瑞兴图书股份有限公司2002年版，第315页。我国大陆法院部分案例采纳这一观点，如“华恒建设集团有限公司与王进跃等担保追偿权纠纷案”，浙江省宁波市中级人民法院（2011）浙甬商终字第331号民事判决书；“中国工商银行股份有限公司泪罗支行诉湖南省光明家具有限公司等借款合同纠纷案”，湖南省岳阳市中级人民法院（2009）岳中民二初字第44号民事判决书；“王军胜与合肥中建工程机械有限责任公司郑州分公司追偿权纠纷案”，河南省郑州市中级人民法院（2012）郑民四终字第1881号民事判决书等。

    [33] 【日】我妻荣：《新订债法总论》，王紫译，中国法制出版社2008年版，第232-233页；【日】於保不二雄：《日本民法债权总论》，台北五南图书出版公司1998年版，第369页。

    [34] 我国台湾地区“民法典”第879条第2款采取的是这种做法。该款规定：“债务人如有保证人时，保证人应分担之部分，依保证人应负之履行责任与抵押物之价值或限定之金额比例定之。抵押物之担保债权额少于抵押物之价值者，应以该债权额为准。”我国裁判实践中，部分案例采纳了这一观点，如“乔某某与九州公司等担保追偿权纠纷案”，江苏省无锡市中级人民法院（2012）锡商终字第63号民事判决书；“株洲市商业银行芦淞支行诉锦宏重工业机械设备制造有限公司等金融借款担保合同纠纷案”，湖南省株洲市中级人民法院（2010）株中法民二初字第7号民事判决书等。

    [35] 参见谢在全：《民法物权论》（修订五版），中国政法大学出版社2011年版，第653-654页。

    [36] “个别担保人分担计算说”则认为，人保与物保均系担保人以其自身财产提供担保，共同保证人对于债权人亦系负担多个内容相同的保证债务，其与共同抵押并无本质上的不同。为寻求实质公平，避免两个群团内因人数不同而产生不均衡的分担结果，在应分担额的计算上采个别担保人分担计算方式更为妥当。参见林诚二：《多数保证人与物上保证人间之责任分担计算方式》，载台湾地区《台清法学杂志》2012年第12期。

    [37] “人保群团与物保群团之分担计算说”认为，人保与物保本身属性不同，“共同保证人之间仅需连带负担一个履行责任”，而共同抵押人之间实为“共同负清偿一个债权额之责任”，因而在计算混合共同担保人之间的应分担额时，全体共同保证人与全体物上保证人应作为两个群团，先确定两个群团彼此应当分担的内部数额之后，再在群团内部计算各个保证人或抵押物所应分担的具体数额。参见张剑男：《保证人与物上保证人之内部分担——兼评最高法院99年度台上字第1204号民事判决》，载台湾地区《法令月刊》2011年第9期；谢哲胜：《人保与物保的分担责任——最高法院9年度台再字第59号民事判决评释》，载台湾地区《法令月刊》2012年第3期。

    [38] “人保群团与物保个别责任分担计算说”认为，人保为债的连带，因债之满足保证责任可予直接消灭；物保为物的连带，债务完全清偿后也仍需通过物保之从属性解释担保责任消灭之原因。由此，物上保证部分仅能采取个别物上保证人责任分担方式计算应分担额；人保部分应作为一个整体首先计算全体保证人与各物上保证人之间的应分担额，再在全体保证人内部计算各保证人的应分担额。参见吴志正：《论共同担保内部应分担额之算定》，载台湾地区“司法院”谢前副院长在全七秩祝寿论文集编辑委员会《物权与民事法新思维》，台湾地区元照出版有限公司2014年版，第623-627页。

    [39] “物保群团与人保个别责任分担计算说”认为，每一连带责任保证人均在主债务届期未获清偿时与主债务人负同一清偿责任，系每一连带责任保证人所个别应负的履行责任，而全部物上保证人应以各担保物价值之合计金额为计算基础，因此，在计算混合共同担保中担保人之间的应分担额时，首先应算出全体物上保证人所提供的担保责任数额与每一位连带责任保证人所应承担的履行责任数额的比例及其分担额之后，再就全体物上保证人内部计算各位物上保证人应分别分担的金额。参见曾品杰：《我国担保法之实务发展——以物保与人保平等说为中心》，载台湾地区“司法院”谢前副院长在全七秩祝寿论文集编辑委员会：《物权与民事法新思维》，台湾地区元照出版有限公司2014年版，第413-414页。

    [40] “李裕喜、邓桂媚与吴国娟、余霄民、茂名市飞扬化工有限公司、柯桂彬追偿权纠纷案”，广东省茂名市中级人民法院（2020）粤09民终467号民事判决书。

    [41] 参见陈重见：《双重身份者在共同担保中之责任分担》，载台湾地区《辅仁法学》2012年第6期。

    [42] 参见王利明：《构建中国特色的民法学理论体系》，载《中国大学教育》2021年第3期。

    [43] 崔建远：《担保制度司法解释的制度创新与难点释疑》，载《财经法学》2021年第4期。

    [44] 参见邹海林：《我国〈民法典〉上的“混合担保规则”解释论》，载《比较法研究》2020年第4期。