关联公司之间虚假诉讼犯罪疑难问题研究－－公司法下的检视

* 来源: 李卫、朱绍杰浙江越光律师事务所 * 发布:办公室日期: 2021年 03月 30日浏览: 3989

［内容提要］：判定关联公司之间交易是否虚假的实质标准，应是判定一方有无实质上获得对价。获得对价的判定则应以最终是否享受到经济利益为准，一人决定二关联公司交易，资金有流转“循环”现象尚不能据此得出交易虚假的结论。在关联公司因资产混同或控制权均归属一人，导致难以确认利益真实归属，则可采取适当的举证责任分配，在提出与排除合理怀疑之间分别作出是否虚假的认定。

［关键词］：虚假诉讼、资金循环、关联交易、举证责任

一、案例及问题的引出

虚假诉讼罪是《刑法修正案（九）》新增的罪名，规定为刑法第三百零七条之一，立法意图是规制民事诉讼中各方当事人通过恶意串通、虚假陈述、伪造证据等手段欺骗司法机关，进而损害他人合法权益或社会公益等行为[①]。虚假诉讼以民间借贷案件中为最多发，而往往在涉及关联公司之间时则颇为疑难复杂。本文以二则实务中出现的典型案例[②]作为样本对相关疑难问题研讨。

案例1：甲、乙公司借贷案

朱某系甲公司、乙公司二家公司的实际控制人，甲公司原股东为朱某、陈某。陈某亡故后，其女儿起诉要求确认享有甲公司50%股权比例的股东资格，并申请财产保全，法院于当日冻结甲公司账户内500余万元款项，后由法院确认其股东资格。为对抗陈某女儿冻结措施，2017年5月11日，朱某决定由甲公司向乙公司借款500万元，并出具借条一份。同日，朱某调拨资金通过公司公司向甲公司汇款二笔，后经转账，最终均为朱某获取。2017年5月25日，乙公司司起诉要求甲公司归还借款500万元，后由法院出具调解书确认500万元借款债权。

2019年，由检察机关起诉认为500万元借款系朱某一手操纵虚构的债权，据此提出的诉讼系虚假诉讼行为，朱某抗辩认为其后收取500万元款项是甲公司归还自己原借款，是真实的“借新还旧”。

证据显示，甲公司从2011年成立至今，除购买一块土地后，并无经营活动。而其全部四个银行账户流水统计，截止到2017年5月11日之前，甲公司欠朱某本金770多万，主要部分系在购买土地时，由朱某汇入甲公司账户。在甲公司的清算程序中，审计报告显示甲方公司应付朱某方770多万（不考虑前述500万元的归还）。

案例2：丙、丁公司厂房租赁案

赵某系丙、丁二公司实际控制人。2015年，因其他公司无力偿还银行贷款，丙公司作为担保方平移承受了5000余万元的银行贷款。赵某为挽救陷入困境的丙公司，决定将丙公司厂房整体出租给丁公司，再以丁公司名义对外出租取得租金。自2015年1月至2018年1月，丁公司分四笔合计向丙公司支付租金、保证金2700余万元。2018年，丙公司的厂房抵押给工商银行某支行。2019年，因丙公司无力偿付工商银行贷款本息，工商银行申请强制执行丙公司厂房。丁公司向法院提出执行异议之诉，法院确认带租拍卖（时间截止到2035年）。

后检察机关介入调查，认为丙、丁之间的租赁系赵某一手操纵的虚假租赁，赵某不否认是关联公司之间的交易，但抗辩认为丙公司事实上最终收取租金并用于归还银行贷款本息，是真实的租赁关系。

证据显示，四笔2700余万元的资金均系赵某安排调拨，从赵某控制的个人账户转入丁公司，丁公司再支付给丙公司，丙公司再转出到其他关联公司或赵某控制的其他个人账户。证据无法一一对应查明资金的来源和去向，但经统计在2015年至2018年丙公司合计归还银行本金3000万元（包括丙公司为关联企业担保的贷款），支付利息1300万元。资产负债表同样体现了负债额的减少。另在此期间，丙公司已停止经营，并无经营性收入。

以上二则案例的共同点是，1、从事借贷或租赁交易的二公司均为一个实际控制人控制的公司；2、借款或租金均系实际控制人调拨，最终仍由其收取或控制。而控辩争议焦点，控方认为二案例均属一人操纵下，资金循环的虚假交易，但辩方认为借款方或出租方最终均获得借款或租金，体现为归还了原欠股东的借款或银行贷款本息。控辩争议核心不但涉及对虚假诉讼中“以捏造事实”界限的确定，更涉及深层次对关联公司相对独立性理解和把握，即作为关联公司，人员、资金账户、财务等会不可避免存在一定混同或混乱的现象，那么如何判定公司及资金均在一人控制下的关联公司之间交易行为的真假？

二、捏造事实的认定及实务倾向

虚假诉讼行为，是指“以捏造事实提起民事诉讼”，其核心是对“捏造事实”的认定。根据两高《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，是指以捏造的民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼。其中《该解释理解和实用》[③]一文认为：虚假诉讼罪限于“无中生有型”虚假诉讼行为。“捏造”是指无中生有、凭空捏造和虚构；“事实”是指行为人据以提起民事诉讼、人民法院据以立案受理、构成民事案由的事实。“捏造事实”行为的本质是捏造民事法律关系、虚构民事纠纷，两者应同时具备、缺一不可。从逻辑上说，民事法律关系有无捏造无疑是问题重心和核心。在法理上，是引起民事主体之间产生民事法律关系包括三类，一基于意思表示法律行为、二事实行为、三事件。其中以法律行为最为普遍和典型，如案例所涉及的借贷、租赁。而判定法律行为是否捏造，则又包括二个方面，一意思表示是否真实，二有无真实履行。

在前述二案例中，民间借贷关系系实践性合同，关系的真实与否取决于借贷合意有无形成及借款有无真实支付。租赁合同有所不同，是诺成性合同，租赁关系只要租赁合意达成即可，但在以租赁对抗抵押权时，则要求实际支付租金。因而，二则案例中“捏造”认定可以分成二个层面分析，一是合意的真实与否，二是支付款项的真实与否。而从实质利益分析，如果甲、丙公司确实从中获得经济利益，则难以再否定合意的真实性。

但无容讳言，由于关联公司[④]之间交易涉及利益相关体内部，确实具有隐蔽性和复杂性，难以像外部交易一样易于判定真假，实务中出现以嫌疑即认定为虚假的简单化倾向，而不是深究交易一方是否最终承受了经济利益。在案例1中，法院最终判定朱某有罪，呈列举五个方面的理由，诸如借贷合意系赵某一人决定、甲公司并无借款需求、未经其他股东同意，资金最终还是由赵某获取、借款后不久即诉讼有悖常理等。这些都可以说是认为关联公司间借款有可能虚假的理由，但尚不能得出一定虚假的确定唯一的结论。判定借款有无真实出借，实质标准是甲公司究竟有无承受500万元的经济利益。在案例2中则更为复杂点，认定丙、丁公司厂房租赁交易虚假，核心是认为支付的租金存在资金循环现象，都是从赵某控制账户开始到赵某控制账户结束，但这只是资金流的一段而非全部，并且丙公司在三年期间归还数千万银行本息也系事实，在其已无经营收入情况下，如何排除还贷资金来源与租赁有关仍不无疑问。

以上“一人决定，资金最终仍归一人控制”认定为借贷、租赁等关联交易虚假，或许对某些个案不损实质公正。但由于关联公司间之间资金的调拨、拆借，资产的出售、出租是不仅是常见的社会现象，并且公司法并不禁止关联交易，另从商业角度也有其存在的合理性。如简单地以虚假视之，不但会不适当扩大犯罪打击面，更可能危及公司独立这一法律根基。因而，从确定规则和司法导向，有必要更深入探讨关联公司间交易认定虚假的实质标准和规则。

三、公司法下关联交易下所涉问题的审视

1、法律禁止关联交易损害公司利益，而非关联交易自身。关联交易确实天生有虚假或损害公司利益的嫌疑，但关联交易并非绝对禁止。根据公司法第二十一条的规定，法律否定的是利用关联关系损害公司利益，而非交易本身。在董事、高管的行为规制上，公司法第一百四十七条规定了董、监、高的忠实义务和勤勉义务，第一百四十八条则列举了董事、高管的禁止行为，其中第（四）项规则，涉及关联交易或自我交易，禁止的是“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会的同意”[⑤]的擅自情形。对待关联交易（自我交易），在美国立法例上则“在历史上，法律对自我交易的态度经历了一个从严格、僵硬到宽松、务事的演变过程”[⑥]，从不管这笔交易是否公正，是否经无利害关系董事或多数股东同意，可任意撤销，到着重检视交易合同是否对公司公平。

故而在公司法上，控股股东、实际控制人或董事、高管违反前述规定，违背对公司的忠诚义务，有违交易公平，损害公司利益的，承担的是民事上赔偿责任，而非即认为属于刑事上的虚假交易。这是准确认识实际控制人一人决定下交易行为性质的法律前提。

2、一人代表双方决定下关联交易，其合意不能当然认为虚假。公司是个组织体，是拟制的法人，其本身不可能表达意思，而必须借助于公司内的董事、高管或实际控制人作出。在一人实际控制二公司的情形下，由一人代表二公司分别作出各自的意思表示并无不可。因而，当是一个实际控制人决定一笔借贷或租赁交易，不能简单认为是“一人操纵下的虚构”。对于特定某笔交易，是否有交易的必要性，交易的内在动机为何，这属于商业判断范畴，司法应给予必要的尊重，而不应事后贸然介入评判。在案例1中，朱某这笔借款最终意图确实是为了对抗陈某女儿的冻结措施，再次冻结账户以求保障，但有违经营所需的常理不等于借款虚假。在案例2中，丙公司出租给丁公司其隐含的意图是避免被法院查封厂房，使企业无法自主使用收取的租金，但同样也不等同于租赁行为的虚假。申言之，作为一项能引起民事法律关系的合意，其实并不也不应关注作出意思的动机，而只应关注外在意思的表现。一旦合意作出，关联公司之间即形成法律上的权利义务关系。

同时，如前所述，对于存有瑕疵的意思表示，即关联交易违反公司章程规定或未经股东会、股东大会同意，其本身并不能说明交易虚假，即便是刻意隐瞒其他股东，凭此也不能否定交易真实性。

3、资金流转循环并非简单“空转”，而是会产生权利义务关系。在虚假诉讼的认定中，资金流转循环往往会被认为是虚假支付的核心证据。因为一旦资金循环流转，交易的一方会实际上不享受到经济利益，但在法律权利义务上确并非如此简单。资金流循环一般有二种情形，以案例2租金为例，一是以丙公司所有的资金作为起点，最终仍回流至丙公司；二是以丁公司或其他公司、个人的资金为起点，最终又回流到丁公司或其他公司、个人。二种情形共同点是丙公司将在循环结束这一刻，没有实际享受到租金。但在法律上，如果是第一种情形，则丙公司从开始的支付将产生应收债权；如果是第二种情形，则丙公司将收到的租金转付，同样产生应收债权。而在案例1中，如甲公司确实有欠其股东朱某款项，则流转将起到消灭相应债务的法律效果。

因而，资金流转循环并非是简单、中性“空转”，而是会产生消灭债权债务，或产生应收债权、应付债务等法律效果。当然在关联公司尚在一人控制下，这种应收应付不会成为问题，但一旦公司被清算，则相关的关联公司间债权债务仍旧将面临清算。从刑事认定上，现行基本立场自然是立足于经济利益有无实际享有，但意识到资金流转将在各主体间产生权利义务关系，会能更深入理解关联公司间交易的实质及后果，而非简单认定为虚假。

4、支付的交易资金仍归一人掌控，并非一定是没有支付对价。判定一项交易的真实与否，实质标准是有无支付对价，或者说交易一方有无享受到相应的经济利益。在借贷为借款，在租赁为租金。在资金经一番流转后，最终仍归实际控制人控制，如何判定一方有无实际享受经济利益，并不能一概而论。

以案例1为例，若甲公司对朱某在起初即不欠钱，则借款最终归朱某取得，甲公司自没有从中享受到经济利益（取得借款）。但如果相反，甲公司确实有欠朱某700余万元款项，则甲公司再转账朱某时，相应的500万元欠款将得以清偿，由于是银行转账支付，这一支付清偿结果将必然出现，而无从隐瞒。因此，在甲方公司确实对股东朱某负有债务的情况下，这一支付将导致自身债务因清偿而减少，自然是享受到经济利益。另甲公司负债角度，乙公司出借资金给甲公司，用于甲公司归还朱某债务，甲公司总债务是一增一减，不增不减，并没有虚增出本不存在的债务。

以案例2为例，租金的最初来源难以查清，但租金后转入到赵某控制的个人账户，其实尚不能绝对得出丙公司不享受到经济利益的结论。在公司法规范上，确实是禁止将公司资产以个人名义开立账户存储，但基于种种实际原因，公司资金以个人账户存储是常见现象。基于刑事实质认识的立场，资金是否有归属公司，关键是看实质上是否用于公司，而非由那个账户存储。因此，前述案例即便资金流转其中一段是归拢到赵某控制的个人账户，但尚不能即得出丙公司不享有租赁收益。如案例证据显示，在整体上丙公司在2015年至2018年三年内有归还4000余万元贷款本息，在查实该公司并无经营收入可以支付，也未有证据可以证明租金开始即来源于丙公司，则有理由认为或至少不能排除丁公司支付的租金最终用于丙公司归还银行本息。

四、实质标准与举证责任的转移

如前分析，如果公司账外无账，公司资金只存放的公司自己帐户，不随意调用资金，则界定资金归属，判定有无实际享受经济利益要方便的多。产生真假、有无判断疑难的根源，是公司关联下的财产、控制权的混同。在民事责任上，自可通过高度概然性规则驳回相关主张[⑦]或刺破公司面纱否定公司独立地位。但在刑事责任的认定上，还是应该坚持严格证据标准，在实质上判定究竟交易一方能否从中享受经济利益。对于因为资金混同导致认定上的困难，不能通过简单化以混同即认定虚假，将嫌疑确定为必然。

对此，笔者认为，可引入适度举证责任转移，合理分配控辩双方举证责任，便于查清事实。对此，首先一人独资公司，公司法要求股东对公司财产独立于自身负有举证责任，因而在实质上由一人控制公司情形下，由该实际控制人负有一定的举证责任有其合理性；其次，在判定董事、高管是否有违忠诚义务或是否有违反公司法规定方式的自我交易，国外立法例上是将举证责任分配给被告方，有董事、高官对交易的公平性、正当性举证，背后的原理是只有其才能。在涉及刑事上关联交易是否虚假上，可适度借鉴这一规定。具体则为：

（一）、控方在证明所涉是一人控制下关联交易，支付的对价归实际控制人控制，尚无法查明最终去向、用途的情形下，举证责任转移至被告人方，由被告人对交易对价最终仍旧用于一方公司举证。

（二）、被告人只要有初步的证据证明交易对价已用于一方公司，或者提出合理的事实依据的，如案例1中有证据证明甲公司对朱某欠款，有清偿债务的事实依据。案例2中，有偿还银行本息客观支出，则应认定已提出刑事诉讼法五十五条的“合理怀疑”。

（三）、在被告人方提出前述合理怀疑后，控方认为仍属“虚假”的，应提供证据排除，在案例1中是提出反证证明不存在甲公司对朱某欠款或未用于清偿该旧债务，导致甲方在不享受经济利益同时增加自身债务；在案例2中是提出反证证明丙公司偿还本息的资金系来源其他而非租金。

五、结语

刑事犯罪立足实质评判立场，而一般不纠结于形式上（名义上）权利义务关系，故应以实质上有无因交易获得对价，有其现实合理性。但在评判实质受益上，基本立场不能持双重标准，即不能仅因资金由一实际控制人控制（名义），而没有在交易一方公司名下，即认为没有获得对价。问题的疑难固然是根源关联公司间资产混同，一人控制。但解决这一问题，是可以通过适当的举证责任分配加以妥当解决，而不是简单化认定。其实，在更长远上，关联公司间“虚假”交易损害股东、债权人或其他主体利益，是可以通过

设定更细致的民事救济途径加以规制，刑法的介入应持谨慎态度。毕竟从根源上这涉及公司内部治理及公司行为的规制问题。而在现阶段，大多数有限公司尚未真正意义上独立，在刑事上，通过实质受益于否评判、举证责任分配，引导利害关系人私权救济，会更有助于完善公司的治理结构。

后附公司法条文：

第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第一百四十八条　董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

第一百四十九条　董事、高级管理人员不得有下列行为：

(一)挪用公司资金;

(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;

(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;

(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易;

(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;