家事思维在夫妻财产协议中的路径推进

 内容提要：目前司法实践中对夫妻约定财产协议归属因法官裁判思维和切入路径存在差异，导致裁判结果出现较大不同，最根本的问题便是该类协议的性质与效力问题，在目前而言尚未达成统一的共识。如何从合理角度提升该类案件的裁判服从率、观点共识性，本人认为有必要从协议属性定位分析，以家庭经营对交易秩序的稳定价值、伦理道德对家事关系的和谐价值和立法导向对社会治理的法治价值三大家事思维价值定位入手解决法律适用冲突问题，进而提高法律服务的途径，形成一致或相对差异较小的裁判结果，以供实践操作裁判指引。

    关键词：夫妻财产协议  属性定位  家事思维价值定位  法律服务的推进路径

    一、实践中对夫妻财产协议的态度

    唐一与李某某两人系再婚夫妻，两人有一个儿子唐三。唐一与前妻生育一女唐二（原告），唐二由前妻抚养长大。2010年10月2日，唐一因与李某某关系发生了变化，对于涉案案件双方同意财富中心和慧谷根园的房子属于李某某，李某某有权处置这些财产，唐一全权负责协助处理相关事宜，不得阻扰和反对。2011年9月16日，唐一在外地出国期间突然去世，产权转让尚未完成，数十万元银行贷款尚未清偿。后唐一女儿唐二起诉法院，要求将财富中心房屋作为唐一遗产继承，该案由北京市朝阳区人民法院一审，后经北京市第三中级人民法院变更后，现已生效①。

    一审法院判决结果：财富中心的房子以唐一的名义注册。也即是说分居协议没有实际履行，故根据我国物权法的“物权登记主义原则”，经证实，该房屋是唐一与李某某夫妻共同财产，因此唐二有权继承唐氏的一部分。李某某、唐三拒绝接受一审判决，并向北京市第三中级人民法院提起上诉。

    二审法院改判思路：二审法院就该案争议焦点即财富中心房屋的权属问题做了精准归纳，更直白的说法即分居协议书的定性问题作为该案争议焦点。二审最终想法是将分居协议书定性确定为婚姻财产分割协议，尽管唐一与李某某感情已经出现破裂，但双方书写这份协议的目的不是为了离婚，更没有明确协议抬头为“离婚协议书”，而是为了孩子考虑做暂时分居，其目的是对双方的财产做一个梳理和分割，而这种做法在不违背法律法规规定以及损害第三人的利益下，中国的婚姻法是明确允许的，体现了婚姻当事双方平等和自愿的原则，也符合婚姻法的基本精神。

    对夫妻约定财产协议该类案件目前实践中因法官裁判思维和切入路径存在差异，导致裁判结果出现较大不同，最根本的问题便是该类协议的性质与效力问题，在目前而言尚未达成统一的共识。如何从合理角度提升该类案件的裁判服从率、观点共识性，本人认为有必要从协议定位出发，从协议定位的家事思维价值解决法律适用冲突问题，进而形成一致或相对差异较小的裁判结果，以供实践操作裁判指引。

    二、需考虑夫妻财产协议属性定位问题

    解决夫妻财产协议结果的问题需解决夫妻财产协议的性质，在这种情况下，有必要考虑分居协议是婚姻财产分割协议还是等同于离婚协议的性质？如果是婚姻财产分割协议，那么根据协议申请转让登记在法律上是否有效？此协议能否对抗第三人？法律适用问题几何？

    （一）夫妻财产协议定性分析

    夫妻之间，是基于人身关系的结合，婚姻存续期间形成的共有财产制，皆因双方夫妻关系上存续才存在夫妻财产约定的前提，其约定财产制的初衷是巩固婚姻关系的同时，建立稳定有序的家庭经营环境，与一般市场经营的合同协议有本质区别。这与目前学理界主张的“身份行为说”较为符合②，部分支持该学说的学者认为夫妻之间的财产协议效力等级附着于双方夫妻关系的身份，即附属身份法律行为。这也与一般双方合同主体之间发生财产协议系法律行为形成本质区别。

    我国“婚姻法”第19条也明确规定，夫妻双方可以在婚姻中就财产的所有权达成一致，即是全部还是共同所有，对双方均具有约束力。该条与婚姻法司法解释三第6条在实践中容易被混淆使用或误读，本人认为两者存在本质区别。该案一审北京朝阳区法院以没有实际履行没有完成物权登记为由将诉争房屋转为遗产处理，与实践中很多法官适用婚姻法司法解释第6条作为判决依据就结果异曲同工，只不过法律依据由“未变更登记”变为“赠与尚未完成，赠与人有权撤销赠与”。不过本案的唐一在诉讼该案时已经死亡，否则一审朝阳区法院很有可能依据第6条而支持唐二的诉请进行判决，其结果不言而喻。本人认为如此判法是适用法律依据存在错误导致一审对分居协议书定性失败。剖析两者条文财产权属理解不难发现：“婚姻法”第19条规定了夫妻之间的共同财产可以变为个人财产的协议，透彻点就是“共有财产到个人私有化处分”的权属转变；而婚姻法司法解释三属于一方在婚姻期间对个人财产私有化的处分，完成“个人私有化到另一个体私有化”归属转变。故较两者定性而言有较大差别。

    （二）婚姻缔结双方对其财产制选择冲破内部关系的分析

    任何婚姻缔结双方必然知晓一纸婚姻对其的效力，无论是身份属性也好还是财产归属也罢，一纸结婚证书在缔结双方就身份属性而言展现的淋漓尽致。故本人认为在夫妻双方对其财产制进行选择时所做的决定必然将冲破内部关系，具体而言：我国《婚姻法》第19条共计三款，其中第二款规定的对内效力和第三款制定的对外效力将本条内容突破婚姻法本身，而将合同法、物权法进行权利包围。但该条第三款规定的“夫妻对婚姻关系存续期间的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻乙方所有的财产清偿。”在利益保护中是否过多保护第三者而言轻夫妻财产权益保护。尽管本案唐二与李某某、唐三遗产继承纠纷案并未涉及此项，但任何涉及夫妻财产协议纠纷案件都应当与一般合同纠纷当时双方就合同协议要求物权变动进行本质区分，这种家庭经营下的产物因感情生变对财产进行归属约定的处分，较一般交易而言，将冲破物权法物权变动的规定，如仅仅依据是否发生物权变动，而过多保护第三者的权益，无论就家庭经营还是交易秩序的稳定，都将受到挑战。

    三、法律适用冲突下的家事思维价值定位

    针对目前夫妻财产约定协议中尚未按照约定及时变更登记导致发生诉讼案件的日益增多，由于目前裁判思维尚未统一，我国更不是标准的判例国家，即便较为类似的案例都存在截然相反的判决结果，部分法官认为尚未办理登记可行使赠与合同下的撤销权；也有一部分法官主张协议有效并认可发生类似物权变动的效果，直接按照双方协议约定进行判决并强行过户。如此“同案异判”看似具有个案针对性的公平判决，其最根本的失衡原因还是法官在裁判案件时存在法律依据适用时对《婚姻法》、《合同法》和《物权法》冲突适用造成的，本人认为有必要针对该类案件专门引入家事思维价值定位这一理念，来平衡夫妻双方的合法权益或利益保障：

    （一）同一位阶：婚姻法十九条与物权登记原则的立法冲突

    法律冲突分析解释：我国婚姻法早在2001年已经生效实施，大部分夫妻财产协议因双方生活关系、身份关系的特殊性，很难具体判断由谁占有③，实际掌控人与名义登记人不一致的情况占现实生活中绝大部分。如因婚姻关系破裂双方对财产归属进行分割与合理划分，从家庭解体、夫妻关系中断角度而言甚为必要与合理；而物权法于2007年才颁布实施，滞后婚姻法实施整整6年之久，其调整对象为“其他权利人的国家、集体、私有财产权和财产权”，就夫妻之间的物权关系是否适用物权法的调整，就条文扩大解释而言属于“私人的物权”貌似可以作为调整对象，此外，夫妻财产所有权的变更也应当变更登记，未变不发生法律效力。在法律的法律地位和特殊性方面，婚姻法的特别法优先于一般法的财产法；但从新法优于旧法角度，貌似物权法更有适用优势。两者之间的法律利益如何平衡？如何突破？

    家事思维价值定位：家庭经营对交易秩序的稳定价值。作为夫妻一方的个体主体而言，必然会抛开夫或妻身份，以个体身份参与社会经营活动，这与夫妻身份无关独立参与到市场经济活动中与第三人签订的一般财产协议应与具有附身份关系的夫妻财产协议进行本质区分。后者因双方投入感情、经营家庭后因婚姻解体，对双方多年经营的财产进行梳理与分割，系家庭经营下的交易秩序维护需要，适用身份法调整；前者仅投入财产，以财产换取资产，适用财产法调整。故本人认为，就实践审理而言，有必要从家事思维确定家庭经营下的交易秩序稳定这一价值，以维护因婚姻解体对财产进行分割梳理的夫妻双方权益。

    （二）不同位阶：婚姻法司法解释三第6条与合同法第2条第2款、第186条的立法冲突

    法律冲突分析解释：关于这两个条款，理论界有两种不同的观点：主张派观点认为两者并不冲突，夫妻之间的当事人也可以作扩大解释为一般民事主体，当然可以赠与行为适用合同法的186条的规定，如成立该观点，国家特别作该司法解释与和合同法适用无异，岂不多此一举？反对派的理由是基于身份关系产生的赠与行为不能适用合同法这一财产法律规定，两者就法律位阶而言存在高地，故婚姻法司法解释三第6条应当无效④，但如这一观点成立，无疑将身份法律关系与财产法律关系混同。本人认为，这三条法律规定是适用的冲突，合同法第2条第2款规定属原则性规定范畴，该条规定婚姻等有关身份关系的协议是不适用合同法，合同法186条的赠与仅适用于涉及财产法律关系主体之间的赠与行为，夫妻之间的财产协议必然是身份关系，当然，合同法的规定也不适用。是否会不可避免导致婚姻法司法解释三第6条的规定无效，本人认为并不必然！基于身份关系的赠与行为是可以与合同法第186条第3款契合的，如何契合：夫妻之间的财产协议因受道德义务性质的捆绑不得撤销。

    家事思维价值定位：伦理关怀对家事关系的和谐价值。夫妻关系之间受伦理道德制约，与纯粹的财产关系受法律制约有本质区别⑤。就本案唐一与李某某而言，尽管双方因感情不和分居，但双方夫妻共同体受伦理与社会习俗的制约，对家庭是整体人格投入，双方之间的关系不具有计算性；且从法律角度而言仍系夫妻，双方仍受“夫妻应当互相忠实、互相尊重”的道德约束，乃配偶权。双方处于这一伦理道德对财产进行归属分割是对家庭关系和谐的变相财产处置。换言之，夫妻之间的财产协议对家庭关系和谐稳定起到一定的调剂作用，如此关系之下的财产处分是否可直接适用合同法，有待商榷。

    （三）婚姻法：婚姻法十九条与婚姻法司法解释三第六条的冲突

    法律冲突分析解释：婚姻法19条偏离了不动产赠与的规定核对婚姻法司法解释三第6条的价值初衷。本人认为，在颁布婚姻法司法解释三第6条之前，审判实践中已依照合同法第186条在操作，至于该条出台后引发的社会矛盾与讨论，主要两方面：一方面该条与婚姻家庭立法价值初衷背离，婚姻家庭所要保护的家庭整体利益并不就此等同于合同法的财产利益，该条并非是对法律的新创设，而是一种重申，故从立法价值初衷而言是失败的⑥；另一方面，婚姻法第19条规定的缺失乃根源，该条仅对不动产财产制进行了约定，却遗漏了其他财产形式的规定，我们是否可以就此类推？两条文的冲突原因在与立法者重视经济利益的同时轻视立法价值，但根源还是我国夫妻财产制本身规定的不完善造成的。

    家事思维价值定位：立法导向对社会治理的法治价值。婚姻家事法律作为小众业务，在实践中不受大部分律师重视和关注，顶多作为附带业务或收入来源，很少有律师深入研究此领域，在司法行政领域也是近几年才刮起家事改革风的热潮引起圈内重视；加之过于笼统的法律规定和体系化的缺失，导致婚姻家事实践无法达到公平合理的重要因素⑦。本人认为，无论是法律实践者还是制定者，有必要转变观念，重视婚姻家事的立法导向对社会治理的价值作用，以实现当代社会治理功能。

    四、提高法律服务的推进路径

    （一）夫妻约定财产制与物权变动规则的适用

    夫妻财产约定说白了就是对财产所有权归属的约定，便是对物权变动规则适用的问题。本人认为，婚姻当事双方基于社会伦理组成的共同体，实践中往往男方作为给予不动产一方较为常见，故应与一般民事主体赠与行为相区分，从家庭经营对交易秩序的稳定考虑，应重视夫妻之间原始约定意图，从根源出发方寻适用规则：如夫妻双方设立财产协议初始约定明确给与另一方财产目的就是赠与不涉及市场交易程序的，且即便双方离婚也不变更的，仅是双方之间处于情感赠与或处分的，可不需要进行公示直接发生物权变动，适用婚姻法司法解释三第6条；如因一方出轨或类似具有与婚姻存亡根本关系的财产协议的，该协议具有维护或巩固夫妻或家庭关系目的，尽管不涉及市场交易，但以财产归属覆盖婚姻存亡这一身份属性的财产协议，应认定为具有道德义务性质的赠与，为起到惩戒作用，该财产协议应具有不可任意撤销性；当然，如接受财产一方先行违反夫妻财产协议约定的夫妻忠实义务或有其他违背夫妻忠实行为的，赠与方可以赠与理由发生变更为由，类推适用情势变更原则以获合理救济。

    （二）将伦理关怀引入立法设计与司法实践

    将伦理关怀引入立法设计与司法实践是“道德主体在实践行为中对道德原则的调整和创造”⑧，即公正处理夫妻财产协议约定事宜。本人认为可从立法和司法层面引入以下原则：

    1、弱势关怀原则。尽管目前社会而言女性地位已然提高不少，但在夫妻财产分割处理上，女性往往还是作为弱势方不占优势。这在中华苏维埃共和国公布的婚姻条例中能找到社会根源“男女同居所负的债务归男子负责清偿。男女离婚后所负的债务由各自处理”，这一原则它既符合伦理道德规范，也符合婚姻法“保护妇女、儿童和老人的合法权益”的立法设立初衷。

    2、道德关怀原则。夫妻财产协议的立法规制与司法实践，不仅对特定夫妻双方当事人和不特定大众具有规范和导向作用，更具有心理倾向定性，即养成有关夫妻财产协议归属的德性，使其受现代社会诚信制约。

    3、生存关怀原则。夫妻财产协议约定看似只涉及夫妻之间内部权益，但实则不然。其他人利益、社会利益、国家利益均有可能涉略其中，利益归根都涉及生存与社会发展、诚信与公允，换言之任何利益的考量均应追求自身利益为主的前提下兼顾其他利益的平衡。

    （三）立法导向对夫妻约定财产协议的完善

    目前实践中同案异判现象不应仅仅归责于法院法官的不同思维认识因素存在错误，归根原因在于立法导向模糊，具体法律依据缺位，应给与实践者一定的明示，立法层面完善对夫妻约定财产协议的规定，社会治理能力得到加强。

    1.明确夫妻财产协议的生效时间⑨。婚姻法仅对夫妻财产协议约定时间作了规定即婚姻存续期间，但对协议约定的生效时间，婚姻登记前是否生效？如婚前约定协议婚姻未成立是否生效？等都没有作详细规定，本人建议可就具体时间段作一个制度层面的规定：在同居期间尚未登记的财产协议，如后续双方登记成为夫妻关系的，该协议视同夫妻财产协议；如双方未成为夫妻的，则该协议因失去身份关系范畴而适用财产法约定原则处理；在婚姻期间的财产协议受婚姻法的法律规定的约束，成立即生效。

    2、明确夫妻财产协议的公示程序。婚姻法之所以和物权法碰撞，原因在于婚姻法在夫妻主体之间缺乏公示程序这一对抗善意地第三人的要件，本人建议借鉴国外先进做法：对于婚姻登记前的财产协议可在结婚登记时参照离婚协议书进行财产申报，将财产根据约定确定权属；而对于婚姻存续期间的夫妻财产协议，可由律师或公证处进行见证后等同于物权公示程序即刻生效，此乃立法导向对家庭整体财产利益保护的倾斜与婚姻家庭立法价值初衷的吻合。

    3、明确夫妻财产协议的变更条件。婚姻关系与亲子关系最大的区别在于婚姻关系的感情状况动态变化的，任何一方都不能预览将来双方关系的走向，无论结局如何，随之都将对财产约定进行变更，这正是我国制度层面缺乏的。本人建议在制度层面明确夫妻财产协议的变更条件，这一变更应设计为法律行为，排除任意性。

    参考文献

    1.案例来源：《最高人民法院公报》2014年第12期（总第218期），第31-35页。二审裁判文书可在中国裁判文书网上搜索“（2014）三中民终字第09467号”找到。

    2.梁超：《夫妻约定财产协议的法律适用困境与完善》，《菏泽学院学报》2018年2月，第40卷第1期。

    3.李玲玉，《物权公示原则对婚内财产分割协议的掣肘与妥协》，《北京政法职业学院学报》，2007年第3期，总第99期。

    4.李晓郛，《从一则司法解释看夫妻约定财产制的法律适用》，《四川职业技术学院学报》，第23卷第6期。

    5.冉克平，《夫妻之间给予不动产约定的效力及其救济——兼析<婚姻法司法解释（三）>第6条》，《国家社科基金项目成果专栏》，法学2017年第11期。

    6.单由由，《论夫妻间不动产赠与的法律适用——<婚姻法>第19条及<解释三>第6条的适用》，《法制与社会》，2013年第5期（中）。

    7.刘洪华，《离婚财产分割制度的价值追求与立法完善》，《中华女子学院学报》，2018年8月第4期。

    8.王歌雅，《离婚债务清偿：法律规制与伦理关怀》，《中华女子学院学报》，2013年4月第2期。  

    9.何群：《我国夫妻财产约定法律适用问题研究》，《宁夏社会科学》，2013年7月第4期（总第179期）。