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刑事辩护在认罪认罚从宽制度实施后的挑战、变化和应对
发表时间:2022-7-27 发布者:Admin 点击率:369

白争雄[1]

    摘要:随着认罪认罚从宽制度的全面实施,刑事辩护正面临着新的挑战:如被追诉人不愿委托律师辩护,检察院不愿采纳律师无罪意见,以及刑事律师自身对认罪认罚从宽制度心有抵触。同时,随着认罪认罚从宽制度改革的深入推进,“协商型诉讼”的诉讼模式转型已成定局,由此伴随在审查起诉阶段产生大量的“交涉性辩护”和在审判阶段产生大量的“确认式辩护”。面对挑战和新局面,刑事律师必须改变收费模式,转变传统辩护观念,增加沟通协商工作,以程序性辩护作为协商“筹码”。

    关键词:认罪认罚从宽,交涉性辩护,确认式辩护、程序性辩护

    自2018年刑事诉讼法修改以来,认罪认罚从宽制度已然成为我国刑事诉讼法中的一项基本原则。从试点到正式确立,认罪认罚程序已经在全国全面铺开,加之,检察机关的绩效考核更加催生了高比例地认罪认罚适用率。可以说,认罪认罚从宽制度已经成为刑事诉讼中最重要的制度之一。认罪认罚从宽制度的实施,一方面,提高了诉讼效率,实现程序简化,节省了司法资源;另一方面,也给刑事辩护带来了新的挑战,需要刑事律师及时转变辩护理念、辩护方式和辩护策略。

    一、认罪认罚从宽制度实施后刑事辩护面临的挑战

    (一)被追诉人的委托意愿降低,导致委托辩护率降低

    1.认罪认罚从宽制度适用范围广,被追人认为有值班律师提供法律帮助,无需再委托辩护人。根据现有的规定,认罪认罚从宽制度没有罪名的限制,无论是重罪还是轻罪,只要当事人自愿认罪认罚,都可以适用从宽制度。被追诉人适用认罪认罚时,认为辩护人的作用不大,对于案件的法律疑惑也可以找值班律师解决。更何况,轻微刑事案件占比较高,例如危险驾驶罪、盗窃罪等,导致大部分被追诉人认为自己犯罪情节较轻,未来的量刑也不会太重,因此认为没有必要委托律师辩护。

    2.错误的观念致使被追诉人不愿委托律师。部分被追诉人认为认罪认罚案件律师没有作用,主要是由检察院主导,检察院确定了有罪、确定了量刑建议,再要推翻几乎不可能,就不愿请律师。还有部分被追诉人认为既然已经认罪认罚,委托律师便是多余的,还担心可能会被司法机关认为“态度不好”,对自己的最终结果不利。

    3.被追诉人基于内外部压力而违心认罪认罚。正如多位学者所指出的那样,认罪认罚从宽制度具有一种压迫性的力量,在制度上被设计为“权力型”或者“压制型”的结构,被追诉人心悦诚服地真正认罪的比例较低,很多被追诉人是在不得已的情况下认罪认罚,内心仍然认为自己无罪或者欲追求一个无罪判决的人大有人在。[①]被追诉人表面上自愿认罪认罚,但其实是违心的,认罪认罚也等于放弃了无罪辩护。其放弃无罪辩护并非真的无“话”可说,而是担心司法机关不以“认罪认罚从宽”处理,实为权衡利弊后的无奈之举。一些被追诉人在认罪认罚可以适用缓刑,从而避免狱之灾与不认罪认罚可能获得

    实刑判决之间,会选择后者,即便他是无辜的。同样在实行辩护交易制度的美国鼓励认罪而惩罚无罪抗辩,也给被告人和他们的律师施加了巨大压力,迫使其主动认罪以求轻判。有些无罪的被告人会选择承认有罪以确保较短的刑期,而不是去冒被定罪后刑罚加重的风险。[②]被追诉人一旦违心认罪认罚,也就不愿意再委托律师辩护。

    (二)检察院主导认罪认罚程序,辩护空间缩小

    1.绩效考核导致检察院抵触辩护人的无罪辩护。根据最高人民检察院给出的数据,在2020年以来,认罪认罚从宽制度适用率超过85%。而认罪认罚从宽制度的主导责任在检察官。认罪认罚从宽制度带来的不只是诉讼程序的变化,而是给检察官增加了诉前就要有效做好证明犯罪工作的更重职责。[③]高适用率和绩效考核势必会带来不利影响,比如对案件的把关作用下降、对案件的证据标准要求下降。与此同时,辩护人提出的定性异议,和检察官主导适用认罪认罚的角色定位相冲突。角色定位的差异决定了辩护人要说服检察官采纳辩护意见变得更加困难。

    2.“捕诉一体”进一步压缩了辩护空间,“逮捕中心主义”在认罪认罚案件中尤为凸显。从我国刑事司法的实践来看,侦查阶段的逮捕活动才是整个侦查乃至刑事诉讼的核心,即所谓的“逮捕中心主义”。[④]如陈瑞华教授所言“在绝大多数刑事案件的侦查中,逮捕嫌疑人的决定往往意味着案件侦查活动的基本结束”。[⑤]对于检察机关而言,逮捕一方面意味着其对案件质量的认可,另一方面则意味着其有义务将案件提起公诉。在我国检察机关内部有严格的绩效考评制度,设定了一系列的考核指标,其中对于批准逮捕的案件,如果“批捕后被作法定不起诉、存疑不起诉、退处、被判无罪,侦查监督部门负有责任的,要对负责审查批捕的检察官记一类差错,减6分”。[⑥]因此,对于被批准逮捕的案件来说,是否起诉、是否判决有罪对于检察官而言影响重大。加之,“捕诉一体”的检察院内部司法改革,案件如果在逮捕后要做无罪处理,更是难上加难,检察官迫于自身的考核压力,还会对被追诉人施压以此促成被追诉人认罪认罚。

    (三)刑事律师对认罪认罚从宽制度尚不适应或者心有抵触

    1.刑事律师“对抗性辩护”的观念根深蒂固。传统观念认为,刑事律师就是在法庭上和控方“唇枪舌剑”。而认罪认罚案件,则需要把辩护重点转移到审查起诉阶段。案件移送审查起诉后,刑事律师须及时阅卷,形成辩护意见,和公诉人进行沟通。所以,审查起诉阶段时间紧、任务重,刑事律师更喜欢把辩护工作做在开庭前、把辩护观点留到法庭上。

    2.在认罪认罚案件中,刑事律师的作用难以体现,动力不足。在法庭上,刑事律师通过法庭辩论,可向委托人展示工作内容,体现律师价值,最后再通过法院的判决来展现辩护成果。但是对于认罪认罚案件,认罪认罚协商发生在审查起诉阶段,《起诉意见书》和其他证据作为案卷材料应当保密,不得向家属和被追诉人展示。此时,被追诉人及其家属对司法机关如何处置案件和对待案件的态度并不明朗、也不清楚。这就导致刑事律师通过协商争取到的有利结果,只是辩护人和公诉人两人之间“不能说的秘密”。更有甚者,被追诉人或者家属对“来之不易”的结果还心存疑虑,怀疑刑事律师是否为其尽力,量刑建议是否还有从轻空间,这种现象屡见不鲜。所以,由于认罪认罚的过程不能可视化、结果具有自由裁量性,使得刑事律师对于认罪认罚从宽制度内心是抵触的。

    二、认罪认罚从宽制度实施后刑事辩护出现的变化

    (一)“协商型诉讼”的诉讼模式转型已成定局

    控辩“协商”“合作”是认罪认罚从宽制度的一种重要的诉讼模式,随着认罪认罚从宽制度的不断推进,“协商型诉讼”的转型已成定局。认罪认罚从宽制度带来的诉讼模式转型是我国刑事司法制度的一个深层次改革,甚至是一场“革命”,它不仅能推动观念、认识的转变,它还导致刑事诉讼司法制度的变革,诸如诉讼结构、控诉方式、辩护方式、审理模式和方法等。按照刑事诉讼的历史发展,刑事诉讼经历了弹劾式、纠问式到现代的当事人主义(对抗制)、职权主义(调查审问式)和混合式诉讼模式。而从我国刑事诉讼法的立法演进过程可以看出,我国刑事诉讼中的定罪量刑权以及诉讼结构的模式,已经从强职权主义走向职权主义和当事人主义相融合的诉讼模式,尤其是刑事律师的主体地位、权利和参与的程序在不断扩大。比如,刑事律师参与刑事诉讼的时间不断提前,辩护的阶段越来越多。可以说,现在已经基本上具备了从对抗模式向协商合意模式转化的条件,定罪量刑不再是公、检、法机关一方说了算,刑事诉讼模式的转型是客观所需,势在必行。[⑦]

    (二)“协商型诉讼”的模式势必会在审查起诉阶段增加“交涉性辩护”

    正是认罪认罚从宽制度改革的推行,才使得“交涉性辩护”作为一种崭新的辩护形态开始正式登上中国刑事辩护的舞台,并将成为一种主要的辩护形态。与以往不同的是,未来“交涉性辩护”所追求的诉讼目标已经不是削弱或者推翻公诉机关的指控,而是为了让公诉机关能够在被追诉人认罪认罚后及时终结诉讼,或在提起公诉的情况下可以向法庭提出较为轻缓的量刑建议,从而可以让被告人获得更为有利的量刑结果。当辩护方不再将定罪问题作为防御对象的时候,其与控方之间通常也就不再存在根本性对立和冲突。与“对抗性辩护”相比,“交涉性辩护”是一种较为温和、理性、务实的辩护形态。其间,控辩双方的关系也趋向和谐,至少已不再如“对抗性辩护”体现的那样针锋相对乃至势不两立。相对于“对抗性辩护”常常会被公、检、法机关情绪性地排斥,刑事律师的这种“交涉性辩护”有时反倒更容易产生一些积极的诉讼效果,并最终有利于维护委托人的利益。[⑧]虽然目前“交涉性辩护”因为公诉机关作为交涉对象过于强势、辩护人作为交涉主体的能力非常有限以及交涉机制的严重缺位,导致“交涉性辩护”在司法实践中未能达到预期的效果,认罪认罚从宽基本上沦为纯粹由检察院主导的高效治罪手段。但是随着司法改革的不断完善,被告人权利的不断重视,“交涉性辩护”必将成为认罪认罚从宽制度有效实施的关键因素。

    (三)认罪认罚案件庭审演变成“确实式庭审”,随之相伴而生“确认式辩护”

    认罪认罚从宽制度将实现案件繁简分流,对于认罪认罚案件更多地适用简易程序,甚至速裁程序,而且以审理形式的简约性、裁判生成的即时性、程序周期的精炼性为主要特征的“确认式庭审”将会出现。从2014年速裁程序的试点,到2016年认罪认罚从宽制度的试点,再到2018年认罪认罚从宽制度和速裁程序的入法,以速裁程序为代表的“确认式庭审”可以说已初具雏形,其运行也已取得了较为积极的法律效果和社会效果。一项针对基层法院刑事案件庭审时间的实证研究显示,适用普通程序的庭审平均时间为113.5分钟,适用简易程序的庭审平均时间38分钟,而公诉人出庭的简易程序平均时间仅为9.5分钟。但是,在速裁程序中,90%以上案件的开庭时间被控制在10分钟以内,平均为5分钟左右。以山东省济南市为例,截止2015年7月,辖区内11家基层法院共适用速裁程序审结595件刑事案件,个案开庭时长平均在5分钟左右。而且,如此短暂的时间还囊括了开庭之初的权利告知以及审查被告人身份信息的时间。也就是说,庭审用于定罪量刑的时间不会超过3分钟。[⑨]与“确认式庭审”相伴而生的是一种“确认式辩护”。因在审查起诉阶段辩护人已就案情、证据和定罪量刑等内容达成一致,到了审判阶段,特别是在庭审过程中,辩护意见的发表多是对量刑建议的确认。

    三、辩护人如何应对认罪认罚从宽制度实施带来的挑战和变化

    (一)改变传统主要以计件收费的收费方式,多采取计时收费的方式

    虽然已有明文规定,刑事律师可以以计件收费或者以计时收费,但是实践中,刑事律师采取计时收费的方式还是很少,多是采取计件收费的方式。这和计时收费的配套规定不完善、操作相对繁琐有一定的关联,导致刑事律师不愿计时收费、也不会计时收费。但是计时收费的优势也非常明显,针对考虑适用认罪认罚从宽制度的被追诉人担心律师所起作用不大、协商工作无法可视化,计时收费在一定程度上能消除这种顾虑,更受委托人的青睐。一方面,计时收费可以将律师开展的辩护工作,包括和检察官的协商过程,展现在纸面上。协商次数、协商时间可视化,也更符合委托人的诉求。另一方面,通过计时收费引导委托人关注办案过程,重视刑事律师的辩护过程,转变刑事案件唯结果论的委托目的。

    (二)转变“对抗型”的辩护理念,做好“交涉型辩护”的协商工作

    1.与公诉人交涉,做好“量刑协商”。控辩之间的量刑协商是认罪认罚从宽制度的核心。量刑协商也不是简单地“讨价还价”,要做好量刑协商,基础工作是要收集全量刑情节的证据,收集该地区同一时期案情相似的案件,这类案件的刑罚可作为本案量刑的重要参考。在此基础上与公诉人进行协商,要结合事实、证据、情节,切中要害,既不较劲,又不迎合,态度真诚,争取在审查起诉阶段与公诉人达成一致的量刑意见。对案件事实和量刑情节基本能达成一致意见的,则要争取量刑减让幅度。

    2.与被追诉人沟通,做好“辩护协商”。被追诉人认罪认罚的前提应是充分的“辩护协商”,即由值班律师或者辩护人通过与被追诉人的会见,分析该案的证据情况、法律适用、认罪认罚与不认罪认罚可能的量刑等事项,尤其是对认罪认罚与不认罪认罚的利弊进行客观的介绍,然后由被追诉人决定是否认罪认罚。开展“辩护协商”是为了协调辩护思路、统一辩护立场,避免辩护阵营内部力量的相互抵消。为了督促律师尤其是值班律师进行“辩护协商”,我国应当规定未经协商的,不得在认罪认罚具结书上签字,从而使“辩护协商”成为认罪认罚案件的必经程序或者“规定动作”。[⑩]

    3.与被害人联系,做好“谅解协商”。根据《认罪认罚指导意见》第16条的规定:“听取意见。办理认罪认罚案件,应当听取被害人及其诉讼代理人的意见,并将犯罪嫌疑人、被告人是否与被害方达成和解协议、调解协议或者赔偿被害方损失,取得被害方谅解,作为从宽处罚的重要考虑因素。……”可见,被追诉人是否取得被害方谅解,是决定从宽处理幅度的重要因素。虽然参与该类协商增加了辩护人的工作负担,可能还会带来执业风险,但是一旦取得被害方的谅解,对当事人的处罚便会更加宽缓。因此,在认罪认罚案件中,辩护人应引导被追诉人及其家属进行赔礼道歉、赔偿损失,以取得被害方的谅解。必要时,辩护人也可主动与被害人及其诉讼代理人联系,进行“谅解协商”。[11]

    (三)以程序性辩护作为认罪认罚协商的“筹码”

    目前,刑事律师对于公诉机关事先拟定的条件,往往只能选择接受或者拒绝,并没有机会与公诉人进行讨价还价。认罪认罚“协商”还只是停留于形式。而公诉机关的强势地位一时无法改变,对于辩护人而言,要进行实质性协商,必须手握筹码。程序性辩护正是获得筹码的重要手段。当辩护人发现侦查取证活动非法或者存在证据瑕疵时,可以以不提出非法证据或者瑕疵证据排除为“筹码”,换得公诉机关提出更为宽缓的量刑建议。一方面,避免了公诉机关承担证据合法性的证明责任;另一方面,可以避免程序的拖延,使诉讼效率得以提升。对此,公诉机关通常都会欣然接受。虽然这种程序性辩护具有很强的“交易”性质,但只要实行认罪认罚从宽制度就无法避免“交易”行为的发生。因此,辩护人要学会利用程序性辩护作为辩护手段,善用程序性辩护增加协商筹码。

    结语

    认罪认罚从宽制度对刑事辩护带来的冲击已经显现,而其中的认罪认罚“协商”更是刑事律师指向的矛头,“协商”的好不好关系到被追诉人的辩护权,也关系到刑事律师是否有效辩护。这一刑事辩护的新挑战,即便在美国,近年来也已开始重视辩诉交易中的有效辩护问题,自2010年起,联邦最高法院先后通过三个判例,将被告人获得有效辩护这一宪法性权利,扩展到了刑事协商阶段。[12]但同时我们也要注意到,认罪认罚从宽制度才实施几年,中国刑事诉讼模式的转型升级是一个持续而漫长的过程,不可能在朝夕之间完成,刑事辩护要冲破困境,特别是要取得较为理想的效果,依然还有很长的路要走。刑事律师更需要坚持和坚守,为推动我国法治进程尽绵薄之力。


    [1] 白争雄:浙江靖霖(绍兴)律师事务所,联系方式:13867194152.


    [①] 龙宗智:《完善认罪认罚从宽制度的关键是控辩平衡》,《环球法律评论》,2020年第2期。

    [②] 德肖维茨:《一辩到底:我的法律人生》,朱元庆译,北京大学出版社2020年版,第251页。

    [③] 陈国庆:《适用认罪认罚从宽制度的若干问题》,作者在中国刑事诉讼法学研究会2019年年会上发言。

    [④] 李昌盛:《走出“逮捕中心主义”》,《检察日报》,2010年9月23日,第3版。

    [⑤] 陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2010年版,第51页。

    [⑥] 陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社2010年版,第313页。

    [⑦] 樊崇义:《我国当代刑事诉讼模式的转型图景》,《检察日报》,2019年12月25日,第3版。

    [⑧] 李奋飞:《论“交涉性辩护——以认罪认罚从宽作为切入镜像》,《法学论坛》,2019年7月,第4期。

    [⑨] 李奋飞:《论"确认式庭审"——以认罪认罚从宽制度的入法为契机》,《国家检察官学院学报》,2020年,第3期。

    [⑩] 韩旭:《认罪认罚从宽制度争议问题研究》,中国政法大学出版社,第239页。

    [11] 韩旭:《认罪认罚从宽制度中被害人权利之保障》,《人民检察》,2020年第15期。

    [12] 吴思远:《协商性司法的价值立场》,《当代法学》,2018年第2期。

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