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网络型非法经营罪的理性限缩
发表时间:2022-7-27 发布者:Admin 点击率:292

    摘要:近年来,互联网的高速发展在加速传统社会经济结构、产业模式转型升级的同时也催生了各种无“法”可循的新型违法经营行为,面对日益增长的网络犯罪模式,刑法固化条文的滞后性成为不争的事实,从而司法适用中将传统兜底罪名,如非法经营罪进行网络化扩张适用成为了常见的规制手段。“同案不同判”、援引规范扩张、情节严重认定标准不一、复合性法益难以辨析等等均引发媒体关注与学者专家热议,还有部分案件以非法经营罪入罪作为当下时代首例。为规制网络型非法经营罪的扩张适用,笔者通过当前网络典型案例分析解构法益、辨析罪状要素从而在价值层面、认知层面及体系层面提出限缩途径,保证互联网市场秩序稳定、经济体系自由、创新发展的同时使新型网络经营行为得到正确监管及规制。

    关键词:网络型非法经营罪;扩张;法益;理性限缩 

    近年来,网络的高速发展诞生了各种涉及诸多领域的经济新型态,在推进经济结构调整和各种产业升级的同时,也带来新型经营模式违法性如何规制,立法规范“空缺”与司法解释“应急”之间如何磨合,及网络管制主义与鼓励经济创新之间如何平衡等等问题。区别传统经营活动,网络型经营行为更具有类型多元、层级复杂、风险高发等特征,侵害的法益亦更为复杂,导致行刑界分困难,加上网络治理法律体系的缺乏,司法解释“入罪化”倾向理念明显,以及司法适用中对非法经营罪罪状设置认知模糊导致自由裁量权的滥用,网络型非法经营罪的扩张已逐渐演化为一种现象。“互联网售彩”、“花呗套现”、“刷单炒信”、“有偿删帖”等等网络新型非法经营行为都被一股脑儿扔进非法经营罪的“口袋”。 非法经营罪源于投机倒把罪,其抽象性的罪状设置以及常年在司法解释及司法适用中的扩张,自立法沿革以来一直引发着各方关于“口袋罪”争论。通过刑法条文内容及立法原意、罪名规范目的解析,笔者认为网络型非法经营罪,是指市场经营主体违反国家规定,以网络平台为主要媒介,利用信息技术从事经营活动,破坏国家的市场准入秩序,造成市场经济秩序破坏及情节严重的行为。作为政府用来规制网络经济行为的极端形式与最严厉手段,非法经营罪若无度扩张,必然有损罪刑法定原则与司法公信力,影响市场主体的经营自由,致使网络市场经济活力受损,创新受阻,影响互联网型经济的健康发展。

    “未来的消减思路就应当立足于司法而不是主要求助于立法。”[1]为规制网络型非法经营罪的扩张适用,笔者通过当前网络典型案例分析解构法益、辨析罪状要素从而在价值层面、认知层面及体系层面提出限缩途径,保证互联网市场秩序稳定、经济体系自由、创新发展的同时使新型网络经营行为得到正确监管及规制。

    一、价值层面:复合化法益的保护路径 (一)网络型非法经营罪的法益辨析

    关于非法经营罪侵犯的法益,学者进行了长时间的争论,并未形成有效的通说,这也是司法实践中导致该罪名不断扩张化适用的原因之一。代表性观点例如有学者认为,“非法经营罪侵犯的客体是市场交易的正常秩序,非法经营罪通过形式上破坏由国家专卖制度和国家外贸制度形成的市场交易的正常秩序”[2]。通过司法实践中的案例及文献可以看出,“国家依法管理的市场经济秩序”是目前司法机关以及大部分学者更为倾向的法益概念来,从而据此扩大非法经营行为的打击面。“市场经济秩序说”的结论与立法者对刑法第225条的条文设计密切相关,从文义形式上理解市场秩序是该节的同类法益。这种更符合“口袋罪”性质的法益概念促使司法机关以“更便于定罪处罚”为功能导的自由裁量权的扩张,也是网络型非法经营罪在司法实践中扩张的始作俑者。

    笔者认为刑法上的法益,必须符合立法意图与罪名规范保护目的,对于非法经营罪来说通过对立法原意的实质分析可以看出其保护的并非单一的市场经济秩序,细化国家对市场的管理,可以包括国家对专营制度的管理、工商行政管理活动的控制权、对商品销售的限制以及进出口许可证管理制度等等[3],所有无证经营、恶意竞争、垄断经营等等都属于扰乱了市场秩序,但是只有违反国家准入制度,违反国家特许经营制度的行为才是非法经营罪真正规制的对象。摆脱单一的市场秩序说,重新确定非法经营罪的法益是限制网络型非法经营罪的“口袋化”的关键。

    市场准入制度作为网络型非法经营罪保护的法益具有一定的合理性。一方面,市场准入制度作为法益表述符合立法目的。罗斯学者认为,“本条的目的在于预防经营活动事实上转变为非法的影子经济,从而预防经营活动脱离国家的监督,因为这种情况一般导致经营者不履行对国家和公民负有的义务。”[4]结合刑法对第225条非法经营罪罪状所列举的情形看,该条前三项均是国家资格准入的设置,而且单行刑法规定以非法经营罪处理的非法买卖外汇行为也是与市场准入制度有关。所以通过文义解释可以从刑法法条的罪刑规范中推导出,市场准入秩序作为非法经营罪的法益。另一方面,市场准入制度作为网络型非要经营罪主要的法益在网络语境中能发挥重要的作用。在迅猛发展的网络时代,司法首先要以法益为指导判断网络新型经营行为具体侵害的实质性内容,以及所依据的定罪量刑的刑法解释是否越俎代庖扩大解释产生异化,再结合罪量要素判断是否达到刑事处罚界线,从而抑制网络型非法经营罪的扩张适用。由于网络市场的不确定性、开放性、虚拟性和超时空性等,由政府需要对市场进行调控管理,弥补市场自身调节的盲目性和滞后性,而市场准入制度通过国家对主体资格的确立、审核是政府对市场调控的有效手段。网络时代更需如此,现实中存在大量经营主体以“网络科技”为名利用无门槛、无标准、无监管的网络监管状态实施违法行为,故运用前置行政规范对部分严重信息不对称、行业垄断及严重影响民众人身财产权利的行业的新主体、新模式及新型行为边界进行审核,相当于政府发行网络市场的入场券,这种保护不仅保障民众,还可能涉及国家安全,也为互联网新兴企业保驾护航,同时有利于行政及司法机关准确做出判断。

    (二)复合化法益的保护路径

    网络新型经营模式下仅单一权益保护已明显不能满足互联网市场发展需求,网络经济犯罪所保护的法益从单一转向复合,网络型非法经营罪亦不例外。典型案例:“刷单炒信第一案”——2017 年李某非法经营案“李某创建网站并利用语音聊天工具建立刷单炒信平台,吸纳会员参与刷单炒信。据介绍,这些会员为淘宝卖家注册账户,会员通过平台发布或者接受任务,相互刷单炒信,向会员收取保证金平台管理维护费及体验费获利,一审法院对李某以非法经营罪定罪,判处有期徒刑五年六个月,并处罚金 90 万元” [5]。在此之前,规制刷单炒信行为主要是依靠电商平台以技术上支配力及用户与平台间的契约约束力形成的自治规则来裁决,情节严重的以行政手段进行处罚,这是全国首例以通过刑法手段处罚刷单炒信行为。余杭区人民法院认为,“被告人李某创建并经营的网站以收取平台维护管理费、体验费、销售任务点等方式牟利,属于提供经营性互联网信息服务,根据《网络诽谤解释》、《互联网信息服务管理办法》相关规定,应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证,无证经营则构成非法经营罪”[6]。此判例在理论界及司法界引发争议:此刷单炒信行为入刑是否有其必要性?刷单炒信行为是否符合非法经营罪的法益侵害?

    支持判决的学者认同法院的意见认为,组织网络刷单服务本身就是一种信息提供的服务,组建该网络平台的服务者本身就应当获取“提供经营性网络信息服务应实行许可制度”,那么对于未取得经营许可的网络平台组织者,当然应以非法经营罪认定。提出反对意见学者认为,从“同类解释规则”和“法益指导原则”来看,组织刷单并不属非法经营罪法条规定的三种行为之一,与这三种行为的严重性、方向性并不相当,而且从法益侵害来看,并不能将国家许可专营制度泛化为对所有市场秩序的扰乱与破坏。[7]

    在改革开放以来的市场发展过程中,我国以“秩序”为主的法益观在经济刑法中发挥了重要作用。但是目前网络经营模式多元化,使得互联网经营活动中各方利益相交,涉众属性增强,刑法所保护的权益多种多样。比如有学者认为,“法益内容应当随着犯罪形态及对象的延展实现同步的扩容,以大数据为保护对象的合法利益即数据法益才是网络犯罪中刑法保护的核心法益”[8]。也有的认为,结合到具体典型案例,如上述“刷单炒信”案件,认为电子商务发展的基本动力是信用评价体系,故刷单炒信行为侵害的除了破坏网络市场秩序之外还有新型法益,即电子商务平台产品销售及服务的信用评价机制[9],还有学者认为另外还会侵害侵害电商平台的经济利益、损害消费者的知情权等[10];另外如“花呗套现”等支付结算型经营行为会侵害的另一法益是金融市场资金支付结算管理秩序;如销售网络游戏外挂的行为,会对计算机系统、他人的著作权等产生侵害。网络型法非法经营罪,法益复合化是其明显的特征,结合司法实践在罪名认定过程中如何平衡多重法益之间的保护成为了新的难题。

    笔者认为,互联网在中国的发展从最初的工具、媒介演变至今成为一个巨大的“生活空间”,网络社会的交互性影响了经济结构与社会关系,由此衍生出各种新型的法益不容忽视。网络型非法经营罪的主要法益是市场准入制度,其他涉及的千奇百样的新型法益其实可以概括为“秩序”和“权益”两大类,也可以认为是次要法益。“秩序法益”如电商务平台的信用评价机制、金融市场资金支付结算管理秩序等,“权益法益”如网络经济活动者参与者的财产权利、虚拟的信用名誉、个人信息权利等。在互联网语境下应革新刑法规制的思维定势,当具体的网络经营行为侵犯多个法益时应从形式及实质多个层面判断,不能主客颠倒用次要法益来扩大刑法规制范围,比如有些新型网络技术导致市场秩序产生变动但并未侵害任何利益,反而有利于规范市场秩序推进发展,再如“刷单炒信”、“花呗套现”“有偿删帖”等新型经营行为的入罪,忽视对所侵害法益的具体分析,简单以非法经营罪的口袋来治理刑法未规定的新问题,故应通过实质判断确定侵犯的主要法益是否系市场准入制度从而对行为进行定性,另一方面要从主要法益出发结合我国对网络的刑事政策,综合各个法益之间的关系,到准确科学地限缩网络型非法经营罪的适用范围,拓宽网络平台治理的视野边界。

    二、认知层面:网络化适法中罪状要素的限缩把握 (一)“违反国家规定”的理解

    规制非法经营罪的前置要件即确定“违反国家规定”的准确范围。我国刑法第 96 条对“违反国家规定”从制定主体、种类与制定程序都作了界定但仍具有抽象性,司法适用和理论研究时有一定的争议。

    如国务院部门规章经国务院批准是否属于国家规定?多数意见认为不属于国家规定,部门规章制定主体是国务院各部委,即使经国务院批准、授权依然不符合国家规定的制定主体,国务院作为立法主体来自于全国人大及其常务委员会的授权,若二次转授其下属部门行使立法权限系违反立法法的精神。司法实践中另一种意见认为部门规章或或多部门制定的联合规章制定主体从属于国务院,经国务院批准也代表了国家意志力的体现,具有强制力及同等法律效力,应纳入非法经营罪之“国家规定”的范围内。

    如国家规定的内容中是否必须具有刑事责任条款?有观点认为,非法经营罪中援引的“国家规定”没有必要有明确的刑法处罚规定,因为刑法关于“国家规定”的界定并没有此形式上的要求,只要在使引证罪状符合罪刑法定原则在构成要件要素上的明确性就可以。[11]也有学者认为,非法经营罪参照的“国家规定”必须具有刑事责任条款。附属刑法的存在具有限缩空白刑法的机能,凡是非刑事法律没有将某种违法行为纳入附属刑法规制的范畴,就不能将其解释按照刑法分则特定条款定罪量刑。[12]空白罪状的补充规范不仅应当规定某类行为属于违反法律、法规的规定,还必须有刑事不法的申明,也就是说必须要有追究刑事责任的明确规定。[13]

    随着新型网络犯罪手段不断涌现,且援引的非刑事规范刑事责任条款明确性不足时,司法实践中各地在审理“违反国家规定”的案件时,所援引的国家规定类型可谓五花八门,从法律、行政法规到部委规章、部门规范性文件及司法解释无所不包,使网络型非法经营罪在实践中的“口袋化”倾向日益突出。

    典型网络型非法经营罪案例——互联网彩票案件:“某民营科技公司在注册成立后,通过在线上建立网站,经营彩票销售业务。彩民通过在网上完成注册后,便可以在网站上在线选购中国福利彩票、中国体育彩票。彩民在选购彩票完成下单后,通过支付宝、微信或者银行转账向该网站进行支付,该网站在收取彩民支付的购彩资金后,交由线下合作的实体投注站进行投注或者交由各地合作的出票公司购买对应出票,该民营科技公司从中获得彩票销售佣金。一审法院认为某科技公司的股东在未获许可的情况下,经营互联网彩票业务,严重扰乱了彩票市场秩序,构成非法经营罪。二审法院认为被告违反的仅是财政部的部门规章,不是法律、行政法规,不属于国家规定,因此不符合非法经营罪的构成要件。二审法院依法撤销一审判决,改判三被告无罪。”[14]

    此类型案件是至今各地司法实践中有法院以无罪判决,也有检察机关以不起诉终结,也有公安机关依然对类似互联网科技公司以非法经营罪立案侦办。对于擅自发行、销售彩票的行为,相关“国家规定”只有2009年国务院颁布的《彩票管理条例》,其对互联网售彩并没有明确的禁止性规定,甚至找不到行政处罚的依据。2012 年财政部、民政部、国家体育总局通过《彩票管理条例实施细则》以及于2018年8月审议通过《关于修改〈彩票管理条例实施细则〉的决定》在增加了未经财政部批准的网络售彩属“非法彩票”的规定,但仅此此抽象表达并无任何责任条款表达,关键更在于其是否属于“国家规定”。

    综上,通过“违反国家规定”的理论争议及案例探析,笔者认为,在互联网时代更应将“国家规定”作限缩解释,明确界限。首先对国家规定的解读严格对标刑法总则的规定,从制定主体的效力位阶排除二次授权的部门规章等文件,通过框定内涵与外延,缩小“口袋径”将一部分虽然违法但并不需要刑法制裁的网络新型经营行为排除出非法经营罪的适用范围,从而为网络经营模式创新提供生存发展空间,为社会经济结构转型以及维护网络经济秩序的稳定提供缓冲,此外,尽管司法实践中存在将司法解释作为“国家规定”的情况,司法解释确认了部分经营行为的违法性质但从制定主体可以明确其本身不能认定为“国家规定”,甚至部分其本身参照的是部门规章;其次,国家规定的内容中必须具有明确的刑事责任条款,在互联网背景下,作为空白罪状参照依据的补充规范随着社会关系的变化会有易变性、散在性及交叉性等特点,若再缺乏基本的指引性和裁判性,民众无法预知违法的界限,司法者无法准确找到判定依据,造成网络型非法经营罪的扩张。第三,应结合刑事政策进行“违反国家规定”的理性评价,“包容审慎”及宽严相济的监管模式我国对互联网行业采取的刑事政策。司法机关应结合新型经营行为侵犯的法益审慎援引相关国家规定,考虑其他部门法的规制,前移网络犯罪的刑事防线,不轻易对经营行为进行入罪化处理。

    (二)“情节严重”的认定

    “情节严重”对于非法经营罪来说不只是区分罪与非罪、行政违法还是刑事违法的入罪要件,还与罪量轻重有关。学界对于非法经营罪情节严重一般认为应主要以数额为基础,包括获利数额、销售金额等再考虑经营规模及危害后果等。根据已经发布的司法解释,“情节严重”的认定主要包括经营商品数量和类型、销售数额、非法获利数额、造成的损失数额、主观要素、预防刑要素等方面。例如在《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》中将互联网上“擅自设立”或“擅自从事”笼统规定为了“情节严重”成立非法经营罪,并未明确可罚行为的类型。在司法解释和司法实践中认定标准机械化,大多用非法经营数额、造成的损失数额等数额来认定“情节严重”。关于传统型非法经营罪中最知名的案例该王力军收购玉米专卖一案,“当事人未经工商登记违反国家对于粮食流通的许可经营制度,无证收购玉米进行转卖的非法经营数额为 21万余元,非法获利六千元获刑,再审法院最终认定该行为“尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度”,不具备严重的社会危害性,因此不具有刑事处罚的必要性而改判无罪”[15]。该指导案例明确不能机械化的单纯以数额来认定“情节严重”,还要以刑罚可罚性实质考察该行为社会危害性的大小,对市场经济破坏程度。

    笔者认为多元化评价“情节严重”的认定标准。首先,应严格遵守法律规定的犯罪和处罚原则,严格执行司法解释或者规范意见对特定的非法经营行为的量化标准,不能生搬硬套强制性扩张适用标准入罪。其次,评价标准还应更为多元化。传统理念中以数额为标准固然有较强的可操作性与参考价值,但网络时代单纯依靠数额进行情节严重的判断显得过于片面,缺乏对该罪所保护的复合法益深层理解,许多经营行为轻触鼠标产生天文数字般的巨大数额,但是否侵害了本罪法益并且严重扰乱市场经济秩序仍需要进行实质判断,将数额以外的其他因素如点击率、转发率、会员量、公众影响力,经济损失等等纳入“情节严重”的考查范围是合理的充分考虑时代背景判断行政法是否可以对其有效规制而非固守原有数额以刑法“入罪”。第三,增加“市场失序原因”这一考虑要素。垄断、信息不对称以及资源配置失当等都会引起市场失序,如果造成市场秩序紊乱的原因在于市场本身的缺陷,尤其我国网络经济秩序本身缺乏规范体系,除了上述典型失序因素更有不平衡、不健全以及不合理的问题,故在适用“情节严重”之一罪量要素时,应将网络市场本身存在各种失控因素综合评判,究竟是行为人的非法经营行为导致危害结果还是市场自身存在的缺陷致使危害性更大。就如学者所言,“根据罪责原则,对行为人归责的基础在于行为人有罪责的行为,而不是行为人以外的不幸事件”[16]。

    (三)“严重扰乱市场秩序”的分析

    在网络背景下,非法经营罪“兜底条款”被滥用的另一适用原因出于网络新型经营行为会给传统经营秩序带来冲击。改革开放以来我国市场发展过程中以“秩序”为主的法益观在经济刑法中发挥了重要作用。在司法实践中,对于“严重扰乱市场秩序”有学者认为系非法经营罪的构成要件,并为非法经营罪兜底条款的入罪增设了实质性考量的标准。[17]司法实践中,从未有司法者在法律适用过程中对“严重扰乱市场秩序”作出认定原因、依据及标准,也无释法说理,大都理采取了不证自明的结论。

    笔者认为,刑法条文并非所有用词都属于法律构成要件,若片面以此来判断行为构成非法经营罪为否肯定有失偏颇。条文设置“严重扰乱市场秩序”应结合法益来理解,通过立法意图来推定为“破坏市场准入制度而引起的市场秩序混乱”,并且对“严重扰乱市场秩序”这一要件的判断事实上基于“情节严重”的相关标准来认定。网络经济时代,区别于传统市场经济呈现出多层次、复合性、暂时性垄断态势,通过技术不断创新推动经济结构、社会关系不断演进,涌现出电商平台、支付平台、共享平台等等,应该确认是否存在网络非法经营行为通过侵害法益即市场准入制度导致市场经济秩序破坏的因果关系,再以“情节严重”来量化秩序的破坏是否达到“严重”。另外在评价破坏程度时,单纯依靠数额对网络经营行为进行“严重扰乱市场秩序”的判断显得过于片面,缺乏对该罪所保护的复合法益深层理解。司法适用中对网络型非法经营罪兜底条款的评价标准还应更为多元化,应当通过转发率、点击率、涉众人数及网络传播形成的社会影响力等等元素清晰判断违法经营行为对市场经济秩序的破坏程度,实质判断是否引起互联网市场秩序严重混乱,全面综合考虑分析,将不具有刑事可罚性的行为排除在外,从而维护网络经济市场创新活力。

    三、体系层面:建立全方位网络经营治理体系 (一)完善行政法体系,优化与刑法体系的衔接

    网络型非法经营罪具有行政和刑事的双重违法性。“行政违法性,不仅是其在立法体系上独立于财产犯罪的逻辑根据,而且它具有限缩经济刑法的机能”[18]。司法实践中,司法人员强调行政违法的前置性,而后再以刑法对其进行规制,两者同时符合标准才可定罪处罚。行政法体系相对于立法周期稳定的刑法,具有更大的机动性、变通性和及时性。前置性的行政监管体系缺失执行不力将导致矛盾升级,其衍生的社会问题不断裂变会成为刑事司法不得不面对的现实,如对于网络市场经营主体利用网络虚拟性隐匿身份,甚至利用技术“改头换性”至今并没有有效监管机制,更不用说具体经营行为的准入许可。前期缺乏监管手段及完整的监管体系导致违法犯罪成本过低。如 2018 年6 月出现的“P2P 爆雷潮”。究其原因还是在于缺少监管措施,比如缺少对市场主体及技术团队的准入评测,监管手段匮乏,没有立体监管格局。最后司法机关以刑事犯罪规制但造成的社会影响及涉众的损失已很难追回。在高速发展的互联网经济下,低门槛、高风险的新经济形态的行为模式结合互联网的传播性形成的的影响力空前绝后,因此,需要行政法通过从业许可、行政处罚、风险提示等方面对其进行前置规范并对新经营模式进行定位,刑法的介入才能更行之有效。所以,相较于刑法及司法解释从规范供给、入罪逻辑、变量因素等方面进行立法增强,行政法方面的体系优化更具有必要性和可操性。

    笔者认为完善行政法体系首先从立法方面完善对于网络经营产品、模式、平台的跟进,其次针对明显的交叉、混业的经营行为建立各司其职的监管体系,第三建立从业许可、行政处罚、风险提示等为主要监管手段。国家对于互联网经济的发展方向、治理要求是统一的,既要推动各类网络经营行为的创新发展又要维护网络市场秩序,所以刑法与前置行政法规都受我国市场经济政策的统领,在保护对象、防范风险、维护秩序等基本价值方面具有一致性,但是监管如何做到兼顾鼓励网络经济创新与市场秩序的稳定,如何使犯罪行为得到合理规制又不使非法经营罪背上“口袋罪”的罪名,是行政法与刑法需要共同面对的难题。笔者认为行政法与刑法既要坚持独立性,各司其职,同时两者又要协同配合良好衔接,才可以打破当下网络经营行为“一放就乱、一管就死”的恶性循环,让网络经营行为有明确的界定,也可以提高网络型非法经营罪的入罪门槛,减少扩张适用。

    (二)确立非刑为先的网络综合考量治理观

    通过法律手段来约束与规制网络社会中各种行为,并非唯一的手段和策略。如莱斯格(Lawrence Lessig) 教授所言,“不论是在现实空间还是网络空间,行为规制的方式除了法律之外还包括社会规范、市场和空间架构(architecture),通过代码来实现的网络空间架构,也可以规制网络空间的行为,而且这被认为是最有效的方式”[19]。不管是平台规则等技术手段控制网络违法行为,还是市场经济策略配置网络资源,以“处罚必要性”为先导的传统法律规制手段都是最后一道防线。非法经营罪作为规制经营市场最后一道防线,若扩张化适用,会弱化法律对网络市场的安定性及指引性,必然会影响市场主体的创新积极性,影响互联网型经济的健康发展。“由此应当推动我国网络管制主义向网络现实主义靠拢,应当重视网络自治规则在治理新问题时发挥的作同,正确认识法律、技术、自律、市场等各个因素在互联网经济领域的发挥多元主体各自的力量”[20]。需要改变司法实务者在面对虚实结合、行为变异、风险高发的网络新型经济形态出现时,越过网络市场经济自治规律及行政监管环节,运用“入罪化”、“重罪化”的执法理念扩张规制兜底条款的适用范围,致使网络型非法经营罪在互联网经济创新发展中大行其道。有鉴于此,网络型非法经营罪的理性限缩,首先应树立“非刑为先”的治理理念刻不容缓。无论立法者还是司法者始终坚持罪刑法定原则及刑法谦抑性,克服“刑法无所不能”思维,只有当经营行为在穷尽网络自治规制手段及行政规制等无效又符合侵犯市场准入法益情况下,才需要作为最后一道防线的刑法进行规制。正如有学者强调,“经济犯罪的‘二次违法’特征,要求对经济违法行为的犯罪化,应从前置法中寻求根据,在前置法对危害行为未加规定时,刑法不可贸然介入,这是经济刑法立法的基本原则,也是现代刑事法治人权保障之必然要求”[21]。其次,在对网络犯罪的治理中,杜绝以刑为先的过度扩张的治理导向,对复杂的网络新型经营行为的认定应以综合考量治理观通过实质的、体系的、罪名规范保护原则的考量判断是否违反国家规定,情节是否严重,是否侵害了该罪的法益,贸然定罪会破坏网络社会的运行秩序;最后,针对网络新型经营行为的治理,不仅需要顺应时代的司法适用,强化立法推动网络经济市场的保护,也要丰富完善网络自治规则,从党的十九大开始党中央多次提出要确立构建党委政府、企业平台、社会监督、网民自律等多主体参与的网络综合治理体系,经济、技术、法律多管齐下多手段治理的协同治理机制,比如设立专业的网络仲裁机构,将利益冲突降到最低,实现网络型非法经营罪的理性限缩。

    (三)建立案例指导、文书说理制度

    最高司法机关要充分利用互联网云计算、大数据、人工智能等技术优势,及时发布符合当前网络型非法经营罪典型案件予以作为案例指导。指导性案例或者典型案例具有明确的类型化规律,解构网络犯罪司法运行导向及思路,更精准的锁定司法适用中的问题及原因从而丰富法律适用的规制路径。另一方面在司法活动实践中充分发挥典型案件的灵活及时性,建立高效、及时的案件指导机制,厘清法律适用中出现的网络型犯罪的复杂问题,深化各级司法人员对指导性案件的研究意识,遇到类似网络违法案件时有案例可循并能更微观透视各个模糊元素的分析路径,统一司法适用标准,防止同案不同判现象的发生,提高司法效率,实现个案的正义。司法机关坚持裁判文书全面上网制度,体现司法的公正性,为民众的知情权及监督权提供有效路径,也有利于理论界学术研究。此外,进一步推动司法人员裁判文书写作的规范化并鼓励司法人员在司法适用过程中根据案件的事实、证据、量刑和其他情况释法说理,使每一个被判决为非法经营的犯罪活动都于法有据,而非仅以兜底形态扩张规制。最后,建立有效的监督管理体系。“最高人民法院和最高人民检察院负责监督工作,高级人民法院和人民检察院负责具体工作,对类似案件进行抽查,建立有效的责任追究机制”[22]。多管齐下,多措并举,使违法经营行为在网络化适法中得到最正确的规制。

                 (高嫔 浙江三惟律师事务所 13819552525)


    [1] 于志刚:《口袋罪的时代变迁》,载《法学家》2013年3月。

    [2] 王作富:《刑法分则实务研究》(上),中国方正出版社2001年版,第819页。

    [3] 刘文颖:《非法经营罪兜底条款适用问题研究》,国际关系学院2021年硕士学位论文。

    [4] [俄]俄斯库拉托夫、列别捷夫:《俄罗斯联邦刑法典释义》,黄道秀译,中国政法大学出版社2000年版,第460页。

    [5] 浙江省杭州市余杭区(2016)浙0110刑初726号刑事判决书。

    [6] 浙江省杭州市余杭区(2016)浙0110刑初726号刑事判决书。

    [7] 王华伟:《刷单炒信的刑法适用与解释理念》,载《中国刑事法杂志》2018年第6期。

    [8] 孙道萃:《大数据法益刑法保护的检视与展望》,载《中南大学学报(社会科学版)》2017年第1期。

    [9] 王华伟:《刷单炒信的刑法适用与解释理念》,载《中国刑事法杂志》2018年第6期。

    [10] 杨彩霞、李新建:《虚假好评式刷单行为的规范分析及其刑法规制路径》,载《北京邮电大学学报(社会科学版)》2019年第6期。

    [11] 于志强、郭旨龙:《“违反国家规定”的时代困境与未来方向》,载《汉江论坛》2015年第6期。

    [12] 刘树德、孙运英:《罪刑法定视野下附属刑法的追问》,载《中国检察官》2006年第9期。

    [13] 罗翔:《空白罪状中刑事不法与行政不法的规范关联》,载《国家检察官学院学报》2021年第4期。

    [14] 汪林祥:《非法经营罪之适用不宜无度扩张——以某网站销售彩票案之定性为视角》,兰州大学2020年硕士学位论文。

    [15] 内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院(2017)内08刑再1号刑事判决书。

    [16] 赵祖斌:《论非法经营罪“情节严重”认定标准的重构》,载《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》2019年第2期。

    [17] 韩啸:《非法经营罪之“严重扰乱市场秩序”的理解与适用》,载《山西省政法管理干部学院学报》2020年第2期。

    [18] 童德华:《非法经营罪规制目的的预设与生成》,载《政治与法律》2021年第4期。

    [19] See Lawrence Lessig, "The Law of the Horse, What Cyberlaw might Teach", Harvard Law Review, Vol. 113, No.2, 1999, pp.507-514。

    [20] 葛璐:《互联网+时代非法经营罪扩张问题研究》,南京师范大学2019年硕士学位论文。

    [21] 钱小平:《中国经济犯罪刑事立法政策之审视与重构一以风险社会为背误的考察》,载《政治与法律》2011年第1期。

    [22] 孙琳、康钦平:《非法经营罪司法认定中的常见实务问题研究》,载《政法学刊》2015年第4期。

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