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律师办理建设工程案件涉及司法鉴定相关程序建议
发表时间:2022-7-1 发布者:Admin 点击率:498

    前言:

    建设工程诉讼案件中,多会涉及对专业问题争议的司法鉴定,为帮助广大律师在办理建设工程案件中,能够有针对性准备相关的鉴定材料,快速、准确、顺利的推动鉴定程序进行,避免因鉴定程序导致案件审理期限被延长,甚至因鉴定程序不当被二审法院发回等,市律协建筑与房地产专业委员会特针对建设工程案件中涉及到工程造价鉴定的程序问题,归纳了几点意见,供广大律师学习参考。

    欢迎广大律师在实践中提出宝贵的意见建议。

市律师建筑与房地产专业委员会

    一、建设工程司法鉴定的类型

    根据SF/Z JD0500001—2014建设工程司法鉴定程序规范(注:根据司办通〔2018〕139号司法部办公厅关于颁布和废止部分司法鉴定技术规范的通知,本规范已废止,此处仅作为参考资料)的相关规定,建设工程相关的司法鉴定分以下几类:

    1、  建设工程质量鉴定

    (1) 建设工程施工阶段质量鉴定

    (2) 既有建设工程质量鉴定

    (3) 建设工程灾损鉴定

    (4) 建设工程其他专项质量,如:建(构)筑物渗漏鉴定、建筑日照间距鉴定、建筑节能施工质量鉴定、建筑材料鉴定,工程设计工作量和质量鉴定、周边环境对建设工程的损伤或影响鉴定、装修工程质量鉴定、绿化工程质量鉴定,市政工程质量鉴定、工业设备安装工程质量鉴定、水利工程质量鉴定、交通工程质量鉴定、铁路工程质量鉴定、信息产业工程质量鉴定、民航工程质量鉴定、石化工程质量鉴定等

    2、建设工程造价类鉴定

    (1)建设工程造价鉴定

    (2)建设工程工期鉴定

    (3)建设工程暂停施工、合同的终止、不可抗力相关费用鉴定

    在同一个建设工程诉讼中,往往需要启动多个类型的司法鉴定才能为争议事项建立完整的证明体系。如工程质量损害赔偿、工程缺陷修复费用的鉴定,需要以工程质量鉴定为前提,某些工期约定不明的合同中工期延误损失的鉴定,需要以工期鉴定为前提。

    二、鉴定的申请与启动

    根据《民事诉讼法》第76条的规定,鉴定程序的启动申请分为两种情况:

    (一)当事人主动申请

    1、承包方是申请人

    建设工程的工程造价争议中,因发包方未确认承包方提出的结算金额,承包方提起诉讼,要求发包方按照承包方主张的结算金额支付欠款工程款,承包方对其主张的结算金额负有举证义务。

    主要有以下几类:

    (1)工程已经竣工验收,承包方向发包方提交了竣工结算资料,但发包方拖延出具竣工结算意见;

    (2)发包方虽已出具竣工结算意见,但承包方不予认可;

    (3)承包方诉前委托相关单位就诉争工程造价出具审计意见,庭审中发包方明确不予认可。

    2、发包方是申请人

    实践中,也经常出现发包方需要向法院申请启动工程造价司法鉴定的情形,主要有以下几类:

    (1)发包方主张其向承包方超付了工程款;

    (2)发包方认为承包方未完成固定总价合同工程量。

    (3)工程竣工验收合格后,发包人对工程质量存在异议。

    《民事诉讼法》第六十四条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《司法解释一》)第三十条规定:“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”

    《民事证据规定》第四十一条规定:“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的,人民法院应予准许。”

    (二)法院依职权委托

    实践中,工程造价鉴定的启动,一般以当事人申请为原则,法院依职权启动的情形为例外。

    《民事证据规定》第三十条规定:“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的,应当向当事人释明,并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的,人民法院应当依职权委托鉴定。”

    三、不准许鉴定的情形

    1、双方已达成有效结算合意的

    《司法解释一》第二十九条规定:“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。”

    2、双方已经共同委托第三方进行造价鉴定,并明确约定以该鉴定结果作为结算金额

    根据《司法解释一》第三十条的规定,第三十条规定:“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”

    3、合同约定逾期不答复视为认可结算,约定的条件成就的。

    《司法解释一》第二十一条规定:“当事人约定,发包方收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包方请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”

    4、工程价款约定固定总价且无调整因素的

    《司法解释一》第二十八条:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。”

    5、当事人没有证据或者理由足以反驳另一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见的

    《民事证据规定》第四十一条规定:“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的,人民法院应予准许。”

    四、 当事人未申请司法鉴定承担举证不能后果

    《司法解释一》第三十二条规定:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。”

    《民事证据规定》第三十一条规定:“当事人申请鉴定,应当在人民法院指定期间内提出……逾期不提出申请……视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人,在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请……致使待证事实无法查明的,应当承担举证不能的法律后果。”

    五、鉴定的范围

    《民事证据规定》第三十二条规定:“人民法院在确定鉴定机构后应当出具委托书,委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。”

    司法鉴定的范围限于“查明事实的专门性问题”

    1、工程造价案件一般情况下需要鉴定的内容如下:

    (1)合同造价:即根据合同约定的计价方式、施工范围、质量标准、工期、施工图纸等,对争议项造价进行鉴定;

    (2)变更、调整的造价:即对依据合同约定进行设计变更、价格调整后的争议项造价进行鉴定

    (3)合同外造价:不属于合同约定的施工范围,在施工过程中发包人临时增加的施工内容,对增加部分所涉的造价进行鉴定;

    (4)对于争议项,合同无明确计价原则,根据行业规范等类比适用进行鉴定。

    六、鉴定机构的选定

    《浙江省人民法院实施﹤人民法院对外委托司法鉴定管理规定﹥细则》第十四条规定:选定鉴定机构应当由当事人协商选择和人民法院指定相结合,并遵循公开、公平、公正的原则。

    第十五条规定:管理部门受理案件后,应当指派1至2名鉴定督办人办理,对于可以协商选择鉴定机构的案件,应当在3个工作日内通知当事人在指定的时间、地点协商确定鉴定机构。当事人无正当理由缺席的,视为放弃协商。

    第十六条规定:当事人协商选择鉴定机构应当在鉴定督办人主持下进行,原则上从本院鉴定机构名册内选定,也可从其他鉴定机构名册内选定。当事人协商选定的鉴定机构不在鉴定机构名册内的,应当从其选定,但需经管理部门审查,如该鉴定机构的资格、资质存在问题的,当事人应当重新协商选定。当事人经协商选定鉴定机构后,应当在《对外委托鉴定机构协商确认书》上签名。

    第十七条规定:当事人协商不一致或放弃协商的,由管理部门从本院鉴定机构名册内采用摇号、抽签、轮候等随机方式选定,无合适的,再从上级人民法院法院鉴定机构名册内选定,必要时也可从省内其他鉴定机构名册内选定。本省鉴定机构名册内均无相关鉴定机构的,可从社会相关鉴定机构中选定。

    第十九条规定:不适用协商选择鉴定机构的案件,由管理部门直接指定鉴定机构。对涉及多学科的司法鉴定或所涉专业尚无法定鉴定机构的,可委托有鉴定资质或鉴定能力的机构组织鉴定。特殊案件的鉴定,可采用公开招标的方式确定鉴定机构。

    七、鉴定材料及举证、质证

    律师在申请司法鉴定时,应及时准备相关的鉴定材料,如合同、工程量清单、工程图纸、施工组织设计、专项技术方案、工程技术标准性文件、设计变更联系单、工程联系单、签证单、工程例会纪要、专项会议纪要、监理记录、开竣工报告、分部分项验收记录、单位子单位验收记录、结算单、付款单、付款凭证、施工日志、视听资料等等,制作《鉴定材料清单》提交给法院。

    在开庭前及时与法官沟通,确定鉴定材料的举证、质证程序。鉴定过程中,根据鉴定机构要求提交的鉴定材料、鉴定机构自行调取的鉴定材料、鉴定机构自身掌握的与鉴定事项有关的材料、鉴定机构组织现场勘验形成勘验记录等如未经过法庭组织质证的,律师应当提醒承办法官和鉴定人对未质证材料及时组织质证。

    有的时候,双方当事人之间可能签订有好几份合同,类似于“黑白合同”情形存在的,如双方当事人在庭审中对于合同效力或实际履行的合同产生争议的,应提醒法官对鉴定所依据的合同或计价依据等予以明确,避免因计价依据的不明确导致鉴定机构“以鉴代审”。

    《民事证据规定》第三十四条规定:“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料,不得作为鉴定的根据。”

    《建设工程造价规范》第4.7.3条的规定,当事人对证据真实性提出异议,或证据彼此矛盾,鉴定机构应及时提请人民法院认定并按照人民法院认定的证据作为鉴定依据。如委托人未及时认定,或认为需要鉴定机构按照争议的证据出具多种鉴定意见的,鉴定机构应分别鉴定。

    《建设工程造价规范》第4.7.5条的规定,当事人对证据关联性有异议,鉴定机构应提请人民法院决定。人民法院认为是专业性问题请鉴定机构鉴别的,鉴定机构提出意见供人民法院判断使用。

    《建设工程造价规范》第4.7.4条规定,当事人对证据的异议,鉴定机构认为可以通过现场勘验解决的,应提请人民法院组织现场勘验。

    八、鉴定意见的出具

    实务中,鉴定机构一般需要出具鉴定报告的初稿,并由人民法院发送给双方当事人,由双方当事人对初稿提起异议。鉴定机构需要结合双方当事人的意见及法院要求,进一步解释、说明、补充和完善,并出具最终书面鉴定意见。

    九、鉴定程序总结

    1、 负有举证责任的当事人申请鉴定。

    2、 人民法院审查当事人申请的鉴定事项是否属于法律规定的准许鉴定的范畴。

    3、 人民法院确定需要鉴定的范围和事项后,应通过当事人协商一致或摇号的方式确定鉴定机构。

    4、 鉴定机构确定后,人民法院应向鉴定机构出具鉴定委托书并移送已经完成质证的初步鉴定资料。

    5、 鉴定机构经审查认为鉴定材料不全需要补充的,可以委托法院补充。人民法院将鉴定机构列明的需补充的鉴定资料清单转递给双方当事人,并组织双方对补充提交的鉴定资料进行质证。经质证的补充鉴定资料由法院再转递给鉴定机构。

    6、鉴定机构在委托鉴定书规定的期限内出具鉴定意见初稿并递交法院。

    7、人民法院将鉴定意见初稿转递双方当事人,并指定异议期。

    8、双方当事人在人民法院指定的异议期内以书面方式对鉴定意见初稿提出异议。

    9、人民法院收到当事人的书面异议后转递鉴定机构,鉴定机构对当事人的异议作出解释、说明或者补充。

    10、当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人员有必要出庭的,鉴定人员应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人员拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

    十、鉴定申请书模板

    附件一:工程造价司法鉴定申请书.doc

    附件二:鉴定材料提交清单.doc

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