浙江方也律师事务所   施涌涌    施玲玲

    摘要：百家号案、腾讯写稿机器人案两个人工智能生成内容案件引发了学界和实务界的广泛关注和热议，对人工智能生成内容是否应当保护是当下急需解决的司法热点和难点问题。生成内容因具有独创性和时代发展需要而进行保护，然而由于存在独创性不够、民法主体不宜轻易突破、独创性与保护程度不相适应三大问题导致不能简单将其认定为作品。与此同时，实现独创性与保护程序相匹配，保护传播价值，运用邻接权体现权利内容，保障署名权、信息网络传播权，设定权利期限进行保护。

    关键词：人工智能；生成内容；邻接权

    一、两则案件简述

    （一）百家号案概述

    北京菲林律师事务所（以下简称菲林律所）诉北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）侵害署名权、保护作品完整权、信息网络传播权纠纷一案（以下简称百家号案），该案被称为“人工智能生成作品第一案”。由原告菲林律所在自己的微信公众号上发表的文章《影视娱乐行业司法大数据分析报告——电影卷·北京篇》（以下简称分析报告），后被被告百度公司在其运营的百家号平台上发布了分析报告，并对文章作了截取，删除了文章的署名。菲林律所主张分析报告由文字作品和图形作品两部分组成，律所系著作权人。百度公司则认为虽然分析报告由含有图形和文字两部分，但分析报告中的数据并不是菲林律所经过调查、收集所获得，图标不是菲林律所绘制的，两项内容均是软件自动生成，且智能软件创作的内容不能成为著作权保护的主体，故分析报告不是由菲林律所的智力劳动创作成功，不属于著作权法的保护范围。

    最后，北京互联网法院认定智能计算机软件生成的分析报告不构成作品，但分析报告不能自由使用，百度公司未经许可使用分析报告的内容构成侵权。[1]

    （二）腾讯写稿机器人案概述

    Dreamwriter计算机软件系由深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）关联企业自主开发并授权其使用的一套基于数据和算法的智能写作辅助系统。2018年8月20日，在腾讯证券网站上首次发表了标题为《午评：沪指小幅上涨0.11%报2671.93点 通信运营、石油开采等板块领涨》的财经报道文章（以下简称“涉案文章”），末尾注明“本文由腾讯机器人Dreamwriter自动撰写”。同日，上海盈讯科技有限公司在“网贷之家”网站发布《午评：沪指小幅上涨0.11%报2671.93点 通信运营、石油开采等板块领涨》的文章。经比对，该文章与涉案文章的标题和内容完全一致，后腾讯公司起诉至深圳市南山区人民法院。

    南山区法院审理后认为，涉案文章是否构成文字作品的关键在于判断涉案文章是否具有独创性，而判断步骤应当分为两步：首先，应当从是否独立创作及外在表现上是否与已有作品存在一定程度的差异；其次，应当从涉案文章的生成过程来分析是否体现了创作者的个性化选择、判断及技巧等因素。涉案文章运用Dreamwriter软件生成，外在表现符合文字作品的形式要求，其表现的内容体现出对当日上午相关股市信息、数据的选择、分析、判断，文章结构合理、表达逻辑清晰，具有一定的独创性。涉案文章的表现形式是由原告主创团队相关人员个性化的安排与选择所决定的，其表现形式并非唯一，具有一定的独创性。

    综上，从涉案文章的外在表现形式与生成过程来分析，该文章的特定表现形式及其源于创作者个性化的选择与安排，并由Dreamwriter软件在技术上“生成”的创作过程，均满足著作权法对文字作品的保护条件，法院认定涉案文章属于我国著作权法所保护的文字作品。同时认为，涉案文章是由原告主持的多团队、多人分工形成的整体智力创作完成的作品，整体体现原告对于发布股评综述类文章的需求和意图，是原告主持创作的法人作品。

（表1：两案之间判决结果对比）

    二、两则案例引发的思考

    （一）人工智能生成内容是否应当保护

    近些年，人工智能领域发展迅猛，谷歌、亚马逊、腾讯等公司纷纷布局新闻写作领域研发人工智能撰写新闻稿件，充分发挥写作速度、产量大的特点，对体育、财经板块中应用最多，生成内容呈现出爆发式增长。实务界对人工智能生成内容是否应当保护存在两种对立观点。

    支持派表示：如果对于人工智能生成内容不给予法律上的保护的话，那么会有越来越多的“类作品”变成“无主作品”，任一主体都可以肆意使用，由于可以不加约束地使用，使市场上获取人工智能生成内容的成本为零，最终传导到人工智能的开发者，其积极性必然会遭受打击，而人工智能所生成的内容将会变得千篇一律。简单概括就是内容质量下降、人工智能产业的积极性受到打击。百家号案中法院认定虽然生成内容因独创性不够而不构成作品，但也说明和强调了生成内容不可进入公共领域而被自由使用。一方面是开发者或投资者投入了大量人力、物力，另一方面是生成内容具有一定的传播价值，需要及时赋予开发者相关权益，否则不利于价值发挥和生成内容的传播。反对派则认为人工智能生成内容不需要进行保护，主要原因有两点。一是本身对于人工智能软件就给予过保护了，人工智能软件作为计算机软件作品进行了保护，已经给予过开发者或者投资者激励，不需要再对其生成内容进行重复性的激励。二是生成内容的创作成本极低、数量又多，若进行保护是对司法资源的极大浪费。

   （二）理论界对人工智能生成内容观点

    1.生成内容之作品说。对于人工智能生成内容是否构成作品，当下存在三种学说。第一种认可说，认为人工智能对现有的法律体系造成巨大的挑战，而此时法律不能坐以待毙，应当及时采取预防措施进行调整，合理的缓解人工智能所带来的难题。[2]第二种反对说，认为人工智能只是计算机软件的升级版，是按照固定的程序、算法进行运算的结果，对于其生成内容并没有创作，因而不能成为著作权法上的作品。[3]例如分析报告中软件开发者显然与其没有任何关联，而在软件使用阶段仅仅是在操作界面进行了关键词搜索，该行为既没有传递思想也没有进行独创性的表达，不应认定使用者完成了分析报告的创作。因此，软件开发者和使用者均不应成为分析报告的作者。人工智能生成内容中创作主体是人工智能软件，并非自然人，而法律规定的作品创作主体必须是自然人，故生成内容不能构成作品。第三种中立说，人工智能生成内容在一定条件下属于作品，即达到了作品最最重要的独创性要求。[4]在百家号案中法院在认定分析报告是否构成作品的考量因素主要也是独创性，因此生成内容的独创性是是否受法律保护的关键因素。

    2.生成内容之计算机软件说。人工智能生成内容不是计算机软件作品，实务界一度认为可以将人工智能生成内容以计算机软件进行保护，然而其实两者存在着巨大差别。第一客体不同，人工智能属于计算机的分支，人工智能软件属于计算机软件作品，或者多个计算机软件作品，而生成内容是计算机软件生成，可以以图片、文字等多种形式存在。第二创作主体不同，人工智能生成内容是由人工智能软件生成的，而计算机软件作品的创作主体还是自然人。第三独创性不同。计算机软件作品的独创性相对较高，人工智能生成内容因为其存在固定的算法和程序，其独创性相对较低。[5]

    3.生成内容之演绎作品或汇编作品说。人工智能生成内容并不是对已有的作品进行简单的排序、设计，更加不是演绎，而是通过深度学习、数据分析后得出具有一定规律的，并且附有再创作的内容。与此同时，这种数据分析、深度学习并不是对数据进行简单的排序或汇总，而是具有一定独创性的，虽然这种独创性的程度相对较低。

   （三）人工智能生成内容权利归属问题

    百家号案中的判决中认定图形内容和文字内容时是摒除了对主体的考虑，而在腾讯写稿机器人案中法院是对作品的归属进行了认定并说理。但是按照现有的法律，人工智能软件是不能成为法律上的主体，势必需要寻找合适的主体享受财产性权益和承担责任，目前涉及的主体主要有设计者、所有者、使用者和投资者这四类。

    第一种认为权利归属于开发者。该观点主要是将人工智能生成内容与计算机软件作品做出了类似处理，因为计算机软件作品的著作权原则上归软件开发者所有。第二种认为权利归属于投资者。进行人工智能开发需要大量的资金投入，故权利归属相当于一种激励方式归属于投资人工智能的个人或组织。第三种认为权利归属于所有者，生成内容相当于人工智能的孳息，因而其权利也应归属于人工智能的所有者。第四种认为权利归属于使用者。这一观点借鉴了英国的制度规定，正是因为使用者的操作才诞生了生成内容，使用是必不可少的一个环节。

    三、人工智能生成内容应受到法律保护

（一）独创性是受保护的最大原因

    在百家号案件中，原告菲林律所认为分析报告构成作品的主要原因是具有独创性，分析报告虽然是智能计算机软件自动生成，但分析报告的独创性几乎与人创作的具有独创性的分析报告别无二致，如果没有告知是智能软件生成的，则一定会将其当做作品。而百度公司的抗辩理由是分析报告是由智能软件自动生成的，并非菲林律所进行调查、分析所得。而法院在认定分析报告是否构成作品时，主要是看是否符合独创性的，最后认定分析报告不构成作品的主要原因在于独创性不足。百家号案中只是因为独创性不够而认定生成内容并非作品，因此并非人工智能生成内容一律不受保护，只要独创性达到一定标准便能受到法律保护。而在腾讯写稿机器人一案中之所以将涉案作品认定为作品最主要的原因就是其具有独创性。

    人工智能主要分为准智能、算法智能和全脑模仿三阶段，现阶段属于算法智能，现阶段的人工智能并非传统意义上的工具主义，例如所创作的图片并非简单的计算机绘制，而是人类赋予其大量的算法所体现的“智能性”，这种智能性导致所生成内容具有一定独创性，该独创性是指结果的独创性而非过程的独创性。而随着人工智能的不断发展，其思维模式越来越接近人，甚至出现了强人工智能与弱人工智能之分，弱人工智能指的是在设计的程序范围内可以进行独立判断，强人工智能是指可能存在超越设计程序之外可以做出独立判断，[6]在强人工智能所生成内容的独创性肯定非常之高。所以具有一定独创性的生成内容需要受到法律保护。

    （二）时代发展是受保护的迫切原因

    人工智能作为新经济业态产业的重要增长极，将会发挥越来越重要的作用。根据艾媒咨询发布的报告，我国在2018年人工智能领域的融资总额达1211亿元，同比超100%，呈现出爆发式增长，市场价值是不可忽视。[7]

    在2017年国务院发布的《新一代人工智能发展规划》中强烈呼吁要加强关于法律保障机制、产权保护、民刑事责任等法律问题研究。在互联网大潮下，人工智能等技术的出现势必对现有的法律造成了冲击和挑战，百家号案的出现为完善人工智能生成内容的法律适用提供了指引，也为出台相关司法解释或指导性案例提供了参考。

   （三）国外立法推进是受保护的外部原因

    在英美法系中，英国在人工智能领域的立法可谓走在前列，在《版权、设计和专利法》中确定了人工智能生成内容的可版权性，保护期限为完成创作之日起50年，类似于著作权的弱化版。南非也通过相关判例确立了人工智能生成内容的相关保护机制，确定了人工智能生成内容的归属在于能够利用人工智能创作出作品的人。欧盟对于认可人工智能生成内容可版权性的关键点在于是否独立进行创造，以方便明确版权归属。在大陆法系国家中，日本现有的版权法与我国的规定基本一致，虽然人工智能生成内容并非现有版权保护的对象，但是在外观上难以区分是人还是人工智能创作的情况下，一般都当做版权上的作品。近日还将对人工智能生成内容进行专门立法。此外，在韩国对于人工智能生成内容的立法也已提上日程。我国在人工智能领域走在世界前列，所以需要在立法、法律适用上及时适用时代需求，借鉴国外经验和本国实际进行保护。

    四、完善人工智能生成内容的法律适用规制

   （一）不宜简单认定为作品

    1.独创性程度不够。相较于作品的独创性，人工智能生成内容显然程度较低。生成内容归根到底还是运用算法所获取的结果，输入相类似的信息所得到的结果可能存在高度重复性，因此虽然人工智能可以创作出具有独创性的内容，但其独创性远远低于作品。若用作品进行保护，显然过于严格和机械，反而不利于生成内容本身的价值传播。百家号案与腾讯写稿机器人案之所以在认定作品上存在差异主要还是因为两者之间独创性程度不一样。此外百家号案的生成内容自然人参与“再次创作”的程度很少，而在腾讯机器人写稿案中，后期自然人参与其中，并为作品的形成做出了贡献。

    2.民法主体不宜轻易突破。人工智能生成内容中，创作内容的主体是人工智能软件，并非自然人。而法律规定的作品创作主体必须是自然人，故生成内容不能构成作品。按照现有的法律，作品的创作者必须是自然人。[8]虽然随着社会的发展不断然而随着科学技术的不断发展，法律对民事主体有着渐渐扩张的趋势，从一开始的自然人到后来的法人，其实都是经济不断发展的必然要求，例如著作权法中承认法人作品就是一个很好的体现。但是现阶段经济、社会和文化等基础还未完备，不宜将人工智能赋予其主体资格，而对民法主体的基本规范予以突破。人工智能生成内容的法律适用和认定，尽量要秉承在现有的制度框架下找到法律适用的角度，节约立法成本，维护法律的稳定性。

    3.做到独创性与保护程度相适应。著作权法对作品设定保护限期，就是充分体现对作者权益的保护，更是对作品本身的独一无二性进行保护，而独一无二性就是独创性。著作权法根据独创性的不同而给予的保护也不同，例如电影作品、摄影作品等独创性相对较低的其保护期限就相对短，而邻接权中的版式设计权的保护期限甚至更低，所以独创性跟保护程度是呈现正相关的，因此独创性较低的生成内容不可能给予作品那样严格的保护。

    综上所述，笔者认为虽然人工智能生成内容不是作品，但因具有独创性、时代发展迫切需要、比较法角度认定人工智能生成内容需要法律进行保护。[9]

    （二）借鉴邻接权方式体现权利内容

    1.邻接权保护的依据。百家号案中法院判决认为分析报告并非作品，百度公司构成侵权，不能够任意使用。强调如果不给予权利者权益保护，将不利于对分析报告的传播，无法发挥其效用。侧重在于保护生成内容的传播，这一点与邻接权类似。若将生成内容当做人工智能软件的孳息，当作物权进行保护，显然太过严格。而且生成内容的独创性、价值性一般都低于作品，所以保护程度与作品相同，显然也不合适。而邻接权制度刚好既能保护权益，而保护的程度又比作品低。

    邻接权是指与著作权相关的权利，其广义上的内涵是指将富有思想表达，但又不是作品的内容，或者把一切传播作品的媒介所享有的权利。[10]从上述得知人工智能生成内容并非作品，而邻接权保护的客体也不是作品。例如现有的表演者权、录音录像制品权等并不是侧重在对于其独创性进行保护，而在于侧重对其投入成本的保护，众所周知板式设计、表演、广播电视节目需要耗费大量的人力物力。此外，在德国对独创性较低的图片、数据库等都纳入邻接权的保护范围，相较于著作权的封闭性和严格性，邻接权属于相对较为开放。而人工智能生成内容的独创性相较于作品而言也是较低的，只是符合最低的独创性要求即可。我国在《民法典》中，并没有对著作权和邻接权进行区分，这就为我们广义理解作品提供了法律基础，也充分体现司法的能动性，适应时代需要找到法律适用突破口。[11]

    畅想未来，随着科技不断发展，会有越来越多的不是作品，但具有财产保护价值的内容出现，想必那时邻接权在著作权法中变得更加重要。

    2.权利内容。在百家号案的判决中得知，虽然法院认定分析报告不是作品，但是未经许可使用该内容构成侵权，支持了分析报告享有署名权、信息网络传播权。此外，邻接权侧重在于传播过程中的权利保护，所以主要有以下几种权利：虽然人工智能生成内容的创作主体并非自然人，但赋予其署名权是必不可少的，这样有利于区别和进行市场交易，署名权的归属根据有权直接占有确定归属。此外，还需设定保护作品完整权、信息网络传播权等几项主要权利。

    3.权利期限。按照法经济学的理论，设定权利期限有利于更好的保护权利。[12]对于人工智能生成内容的期限设定，不宜过长，因为人工智能生成内容在后期本身就是成本低、效率高，这样一来内容数量会以海量计算，若规定过长，一方面内容的价值会随时间不断减损，另一方面，本身对人工智能生成内容的认定标准就没有像作品要求那么高，故其保护程度也应低于著作权的保护标准。笔者参考借鉴了版式设计权的保护限期，甚至比其更低，权利期限设定在5年以内为最佳。

    （三）运用证据规则完善法律适用

   1.主辅方式原则。主辅方式判定是否属于人工智能生成的内容。一直以来技术一直被当做一种辅助手段辅助人完成作品，而人工智能的出现可能摒弃这种现状，所以需要判断是人与机器的主辅作用，若是机器做辅助便不是人工智能生成内容。例如，某甲利用电脑进行文章的写作，此时电脑就是一个辅助工具，某甲占有主导地位，写出来的文字作品就是作品。而在百家号案中，律所人员进行简单的信息输入后，分析报告主要是人工智能软件通过大量的数据整理、汇总形成，在这个过程中人工智能占据主导地位，分析报告由人工智能创作完成，这时人只是充当提供了简单素材等辅助性事务的角色，甚至只需要按一下按键，文字稿件就可以出来了。但是存在一个难点便是机器与人之间难以区分主辅，创作出类似于“合作作品”的作品（此时的合作是人与机器合作），此刻需要通过证据规则起作用了。如果没有证据证明外观上符合作品标准的生成内容属于人工智能创作还是自然人创作的话，那么就应该按照是自然人创作的作品对待。正如某甲利用人工智能生成一幅美术作品，但对外宣称是自己所创作，这时候又没有其他证据证明并非某甲所创作，此时所生成的作品只能按照著作权法上的美术作品进行保护。此外人与机器主辅难分的“合作作品”，当下还是更倾向于保护人的利益的角度，将其当做作品对待。

    2.形式+独创性原则。重客体，轻主体渐渐成为一种趋势，从法人作品、职务作品等都能体现这一趋势。而在百家号案中法院的审理思路也是如此，在认定图形作品和文字作品时直接摒除主体的考虑，直接对分析报告进行入手。所以人工智能生成内容在形式上需要符合作品的要求，就是生成画要像美术作品，生成的文字稿件要像文字作品。在这基础上再进行独创性判断，这种独创性是指结果的独创性而非过程的独创性。百家号案和腾讯写稿机器人案判决中也体现这一原则，报告是否构成作品主要还是独创性的分析。

    五、结语

    自人工智能技术开始应用在新闻撰写、绘画、诗歌写作等领域后，有关人工智能生成物的著作权问题就一直在困扰着学界和实务界，争议颇多。两个案件明确了人工智能生成物的独创性判断步骤，并在如何看待人工智能生成内容的创作过程以及相关人工智能使用人员的行为能否被认定为法律意义上的创作行为的问题上做出了探索，对于今后同类型案件的审理有一定的借鉴意义。

    [1] 详见：北京互联网法院（2018）京0491民初239号民事判决书。

    [2] 易继明：《人工智能创作物是作品吗？》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第5期。

    [3] 王迁：《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第5期。

    [4] 刘影：《人工智能生成物的著作权法保护初探》，载《知识产权》2017年第5期。

    [5] 王迁：《著作权法一本通》，法律出版社2018年版，第47-50页。

    [6] 刘宪权：《人工智能：刑法的时代挑战》，上海人民出版社2018年版，第5-6页。

    [7] 《艾媒报告：2018中国人工智能产业研究报告—商业应用篇》。

    [8] 吴汉东：《人工智能时代的制度安排与法律规制》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第5期。

    [9] 秦涛、张旭东：《论人工智能创作物著作权法保护的逻辑与路径》，载《华东理工大学学报（社会科学版）》2018年第6期。

    [10] 郑成思：《版权法》，社会科学文献出版社2016年版，第53-54页。

    [11] 易继明：<知识产权法定主义及其缓和—兼对《民法总则》第123条条文的分析>，载《民法总则》2017年第5期。[12] 王福重：《纯粹经济学》，中信出版社2015年版，第256页。