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论《九民纪要》后,高利转贷的司法认定与实务应对
发表时间:2021-3-30 发布者:Admin 点击率:510

浙江大公律师事务所   王鹏权 范平淹

    内容提要:《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《九民纪要》”)第52条是争议较大的一个条款。对民事主体而言,第52条会对实践产生何种影响,可以得到何种启发,又该如何应对规则的变化,是首要关心的问题。对此,本文从《九民纪要》出台前后的司法实践现状出发,对“信贷资金”、“套取信贷资金”、“高利”、“借款人事先知道或应当知道”、“转贷合同无效后的资金返还”等老问题,以新的视角进行了比较式的实证研究,并就如何应对规则的变化提出了一点建议。

    关键词:高利转贷;信贷资金;牟利;

    一、《九民纪要》第52条的出台

    近年来,出于维护金融秩序的迫切需要,我国在民事法律法规层面对于高利转贷的打击愈来愈严。2015年8月6日,最高人民法院出台的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定民间借贷司法解释》(以下简称“《民间借贷司法解释》”)第14条第1项规定,套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的,民间借贷合同无效。2017年8月,最高人民法院印发《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》(法发[2017]22号),要求依据《民间借贷司法解释》第14条第1项的规定,否定无金融资质的国有企业“套取金融机构信贷资金又高利转贷”的放贷行为的法律效力。2018年4月,《中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》(银保监发〔2018〕10号)首次提出“民间借贷中,出借人的资金必须是其合法收入的自有资金”,并要求“严厉打击套取金融机构信贷资金,再高利转贷”。

    不难看出,我国民事法律法规层面对于高利转贷行为的规制主要是围绕《民间借贷司法解释》第14条第1项展开的,但是司法实践对于如何适用该条款却有很大的争议。何为“信贷资金”?如何认定“套取信贷资金”?举证责任如何分配?如何判断“高利”?“借款人事先知道或应当知道”如何举证?转贷合同无效后如何分配损失?等等,都不明朗。

    鉴于此,最高人民法院于2019年11月8日发布的《九民纪要》第52条指出,人民法院在适用第14条第1项时规定时,应当注意把握以下几点:一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的,一般可以推定为出借人套取信贷资金,但出借人能够举反证予以推翻的除外;二是从宽认定‘高利’转贷行为的标准,只要出借人通过转贷行为牟利的,就可以认定为是‘高利’转贷行为;三是对该条规定的‘借款人事先知道或者应当知道的’要件,不宜把握过苛。实践中,只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的,一般可以认为满足了该条规定的‘借款人事先知道或者应当知道’这一要件。

    二、对“信贷资金”的界定

   (一)对“信贷资金”的不同理解

    《民间借贷司法解释》出台后,杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》一书对“信贷资金”的含义做了解读。信贷资金即指信用贷款,该种贷款的性质是以借款人的信誉发放的贷款,借款人不需要提供担保即可取得贷款并以自己的信用程度作为还款保证。换言之,信贷资金不包括担保贷款。因此,《民间借贷司法解释》第14条第1项规范的主体应主要限定在享有信贷配额和使用信贷资金的企业。[2]

    《九民纪要》出台后,最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书通过对已废止的《中国人民银行信贷资金管理暂行办法》第3条[3]和《贷款通则》第二章第9条[4]的解读,对“信贷资金”范畴有了新的理解,其认为信用贷款和信贷资金不是一个概念,信用贷款只是贷款的一种形式,是信贷资金的子概念。[5]换言之,通过信用贷款、担保贷款和票据贴现获得的资金均属于金融机构的信贷资金。

    (二)司法实践对“信贷资金”认识的转变

    《九民纪要》出台前,我国司法实践也认为担保贷款获得的资金不属于信贷资金。主要理由是:信用贷款是否能够按期收回完全取决于借款人的信誉,金融机构在发放贷款时要对借款人的借款用途、经营状况、管理水平等严格审查,从严掌握,以降低风险。如果允许借款人以信用贷款方式获得信贷资金后,随意转借他人牟利,会加剧金融机构的信贷风险,扰乱金融秩序。而担保贷款的资金虽来源于金融机构,但与信贷资金的获取渠道存在差异,且贷款风险应属自担,并不属于扰乱金融秩序、损害社会公共利益而致合同无效的范围。[6]

    《九民纪要》出台后,虽仍有法院持原有观点,[7]但已有法院将担保贷款获取的资金纳入信贷资金的范畴。[8]主要理由是:其一,我国《刑法》规定有高利转贷罪,刑法学界在对高利转贷罪中的“信贷资金”作学理解释时,均认可其外延应包含担保贷款。其二,《贷款通则》中共计六处使用了“信贷资金”概念,五处使用“信用贷款”概念,并未将两概念等同,两概念内涵、外延均不相同。其三,2019年5月9日发布的《中国银保监会、财政部、中国人民银行、国务院扶贫办关于进一步规范和完善扶贫小额信贷管理的通知》中亦使用了“信贷资金”概念,其规定:“鼓励有大额信贷资金需求、符合贷款条件的建档立卡贫困户,特别是已脱贫户申请创业担保贷款、农户贷款等。”该处信贷资金亦包括担保贷款。其四,《中国人民银行信贷资金管理试行办法》中亦未将信贷资金直接定义为信用贷款。

   (三)分清资金性质和融资渠道

    本文认为,应分清资金性质和融资渠道,信用贷款只是一种融资渠道,或者说是银行使用信贷资金的一种渠道,将信贷资金理解为信用贷款获得的资金,实际上是在以融资渠道判断金融机构的资金性质,该种理解意味着金融机构的信贷资金只能用于发放信用贷款。但是,除了前文提到的一些规范性文件,从中国人民银行和财政部发布的其他规范性文件中也可以看出,金融机构的信贷资金不仅仅只用于发放信用贷款,也可以用于担保贷款和票据承兑、贴现等业务。如《商业银行内部控制指引》(已失效)第48条规定:“商业银行应当严格审查和监控贷款用途,防止借款人通过贷款、贴现、办理银行承兑汇票等方式套取信贷资金,改变借款用途。”《中国人民银行关于切实加强商业汇票承兑贴现和再贴现业务管理的通知》(银发[2001]236号)规定:“一些商业银行分支机构对承兑、贴现审查把关不严,甚至擅自放宽条件,对不具有贸易背景的商业汇票办理了承兑与贴现,有的甚至内外勾结,弄虚作假,违法违规使用信贷资金,引发新的金融风险。”《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》第35条规定:“对未以商品交易为基础的商业汇票办理承兑、贴现、再贴现,并造成信贷资金损失的,分别由中国人民银行上级行、有关商业银行上级行对有关责任人给予纪律处分,情节严重并构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。”《国家政策性银行财务管理规定》第10条规定:“政策性银行必须在国务院规定的范围内运用资金,开展业务。政策性银行应当建立健全贷款发放、项目管理和监督的内部控制制度,认真做好贷款项目条件评审和财务评估,加强对各项贷款的跟踪、监督和管理,做好贷前调查、贷中检查和贷后检查,落实抵押担保措施,确保政策性信贷资金的安全,按期回收贷款本息,努力提高资产质量,降低不良资产的比重。对于被挤占挪用的政策性信贷资金必须严格按有关规定执行加罚息政策,并努力催收。”

    此外,我国《刑法》175条设定有高利转贷罪,该罪是指以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的行为。刑事司法实践中,一般认为从金融机构套取贷款[9]或者套取银行承兑汇票[10]的均属于金融机构的信贷资金。学理上也认为,信贷资金是金融机构作为贷款发放的资金,包括担保贷款资金与信用贷款资金。[11]从刑法谦抑性的角度看,民法对高利转贷的认定范围不应窄于高利转贷罪的范围。对于同一行为的规制,民法给予否定评价的构成要件应当宽于或至少不窄于刑法罪名的构成要件。既然刑法上套取担保贷款资金或通过票据贴现就构成高利转贷罪,那么民法上套取担保贷款资金或通过票据贴现更应该构成套取信贷资金。

    故本文赞同《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中关于信贷资金的理解,信用贷款和信贷资金并非一个概念,金融机构通过信用贷款、担保贷款和票据贴现发放的资金均属于信贷资金。

    三、“套取信贷资金”的认定问题

   (一) 当前司法实践对“推定主义”的态度

    《九民纪要》出台前,一般认为,构成套取信贷资金必须查清资金的“来龙去脉”,必须证明信贷资金和转贷资金的对应关系[12],否则即使有贷款未还也不构成套取信贷资金。《九民纪要》也认为应审查资金来源,但借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的,一般可以推定为出借人套取信贷资金,出借人能够举反证予以推翻的除外。由于尚欠银行贷款并不意味着转贷资金必然来源于银行信贷资金,故推定主义实际上是让出借人承担了无法查清资金对应关系时的不利法律后果。该规定有一定的合理性,因为相较于借款人,出借人对于资金来源于自有资金的证明能力更强、距离证据更近,故在借款人举出初步证据后将举证责任转移至出借人。[13]但是,资金属于种类物,企业存在银行借款是常态,银行信贷资金和企业自有资金也易发生混同,如此规定对企业是否合理?是否矫枉过正?尚值得思考。

    本文以“高利转贷”为关键词,在无讼案例中检索自2020年1月1日至2020年4月26日止的民事裁判文书,共能检索到86篇。从这86篇裁判文书来看,法院在“套取信贷资金”的举证问题上态度仍较为保守,依然倾向于查清资金路径和对应关系,即必须提供证据证明出借的资金确实来源于信贷资金,否则即使出借人银行贷款尚未还清且未能提供反证也不被认为构成套取信贷资金。如王成友、浙江宝业建设集团有限公司民间借贷纠纷一案中,一方面,出借人认为,宝业公司作为一家年经营额达到200亿的建筑施工企业,存在银行贷款是很正常的;另一方面,法院并未准许借款人提出的调取企业信用报告的申请[14],并且认为借款人未提供证据证明宝业公司存在高利转贷之情形,故其对于借款人构成高利转贷的主张依据不足。[15]

   (二)套取信贷资金的非典型情形

    套取信贷资金最为常见的方式是转贷人在获取信贷资金后直接支付给借款人。有的转贷人在获得银行贷款后,直接将贷款划转给借款人,而有的转贷人通过第三方委托支付给借款人。[16]但司法实践中还存在一些非典型的套取信贷资金行为,值得关注。

    1.直接将信用卡交给借款人使用

    此种行为在司法实践中比较常见,法院对此持否定态度,但对于是否属于套取信贷资金或能否构成高利转贷有不同看法。有的法院认为,将信用卡中的资金出借,虽然非高利转贷,但该行为欠当,故对于给付利息的请求应不予支持。[17]有的法院认为,将其信用卡出借并收取高额利息的行为,应推定为套取信贷资金,[18]此时可以直接认定借款人明知,从而认定构成高利转贷。

    2.通过虚假行为掩盖资金性质

    转贷行为建立起的是借款法律关系,有的行为人为了规避高利转贷,会通过建立虚假法律关系掩盖套取信贷资金的目的,比较典型的是“名为支付货款,实为支付借款”,此时查清了资金性质也就查清了资金来源。如北京中铁建物资贸易有限公司、天津市长芦盐业集团有限公司确认合同无效纠纷一案中,借贷双方涉嫌以货物买卖形式掩盖的企业融资交易,出借人以交付银行承兑汇票的方式交付货款(实为出借款项),从而被认定为套取信贷资金。[19]又如广西威林木业有限公司与中铁物贸能源有限公司企业借贷纠纷一案中,法院认为,中铁公司以虚增贸易额获取银行授信,套取银行贷款的目的,通过买卖合同的形式为威林公司提供资金并从中获益,威林公司对此亦明知,双方之间的法律关系名为买卖实为借贷。[20]

   (三)不构成套取信贷资金的几种情形

    《九民纪要》出台后,在尚欠银行贷款未还时,如何举反证推翻套取信贷资金,尤在自有资金和信贷资金混同时,是民事主体最为关注的。本文同样以“高利转贷”为关键词,在无讼案例中检索了自2020年1月1日至2020年4月26日止的民事裁判文书以及2020年之前最高院和各地高院的民事裁判文书,以下几种情形或许有利于出借人反证。

    1. 支付借款的账户在接受银行贷款前已有足够的资金支付借款

    在青岛佳施化工有限公司、重庆商业投资集团有限公司企业借贷纠纷一案中,虽然商投集团公司于2015年2月6日当日从银行账户将涉案借款15000万元划付至商投石化公司,但由于该银行账户在接收银行贷款15000万元之前的账户存款余额为221620920.50元,即商投集团公司在接收银行贷款之前已有足够的自有资金支付借款。故法院认为,仅能证明商投集团公司接收银行贷款和发放涉案借款系同一账户在同一天完成,但不能证明商投集团公司支付涉案借款是用银行信贷资金还是用其自有资金。因此,法院认为商投集团公司不构成套取信贷资金。[21]

    2.出借人虽有银行贷款但并未实际占有

    该种情形是指出借人在银行的贷款直接支付给了第三方,如在按揭贷款中,贷款直接由银行支付给了开发商。此时出借人虽有银行贷款未还,但因贷款已作他用,故不构成套取信贷资金。如在阳湘建与黄四华、刘吉仕民间借贷纠纷一案,阳湘建仅有2015年8月14日向中国邮政储蓄银行股份有限公司南岳区支行的抵押担保贷款240万元尚未还清,但该笔五年期的借款属房产抵押担保贷款,且系银行受托支付至供应商衡阳市新顺贸易有限公司账户。换言之,阳湘建并未占有该笔银行贷款,也就不存在转贷的可能,故法院认为不够成套取信贷资金。[22]

    3.用自有资金归还银行承兑汇票的敞口资金

    在江苏新和动力科技股份有限公司与刘永香民间借贷纠纷一案中,刘永香以19张银行承兑汇票方式履行出借义务,但在承兑汇票到期后,刘永香用其自有资金偿还了该19张银行承兑汇票的敞口部分资金共计2500万元,且并未存在逾期。法院认为,此时银行资金已经转换为刘永香的自有资金,故不构成套取银行信贷资金。[23]

    4.为配合银行信贷考核而实际以存取贷

    在浙江大东吴集团有限公司与嘉兴市乍浦恒泰联运运输有限公司、浙江海盛科技股份有限公司、汤季中、杨建建借款合同纠纷一案中,恒泰公司以在银行的3158万元定期存单为质押,以材料款名义贷款3000万元,并指令银行通过银行本票方式将3000万元贷款付至泰普克公司。同日,泰普克公司通过转账方式将3000万元款项汇至恒泰公司。恒泰公司根据案涉借款合同的约定,又将3000万元款项汇至案涉借款合同指定的账户。本案借款到期后海盛公司没有偿还本金,恒泰公司已经以自有资金偿还了银行贷款。二审法院认为,恒泰公司关于其系为配合银行信贷考核而实际以存取贷的抗辩主张,较为符合当前信贷业务的实际。再审法院认为,鉴于恒泰公司取得的贷款数额少于其以存单质押的存款数额,且以自有资金实际偿还了贷款,故二审法院的这一认定并无不妥。[24]

    5.转贷人的资金间接来源于信贷资金

    陈永新、舒红志与裴军、张忠善民间借贷纠纷一案中,出借人为裴军,而向银行贷款的贷款人为勤园公司。虽然裴军出借给张忠善的资金来源于勤园公司,但再审法院认为该资金并非裴军从金融机构套取的信贷资金,其也非专门从事民间借贷的人员,故不符合《民间借贷规定》第十四条第一项规定的情形。[25]该案的二审法院除了上述主体方面的理由外,还从贷款目的和借款期限上作了解释,其认为贷款的目的也是将资金用于企业经营,借据上的借款期限仅有22天,不能反映出贷款就是向张忠善提供资金以牟取高利。[26]

    四、“高利”的判断标准

   (一)更为严格的判断标准

    根据《九民纪要》第52条的规定,应从宽认定“高利”,只要出借人通过转贷行为牟利的,就可以认定为是“高利”转贷行为。换言之,转贷利率高于银行贷款利率,至于高出多少,没有要求,只要高出所贷利率,具有牟利性质,其行为就应受到司法的否定性评价。[27]但在这之前,法院对于“高利”高出多少尚有一个度的把握,如黑龙江高院在友谊县华瑞粮食经销有限公司与黑龙江北大荒绿洲食品有限公司民间借贷纠纷一案中认为,按照北大荒公司与华瑞公司在《欠款确认明细和还款计划》中的约定,利率最高为月0.9%,不明显高于商业银行执行的贷款利率标准,亦不超过民间借贷应保护的最高年利率24%的标准。[28]

    (二)利率的比较范围

    《九民纪要》出台后,最高院将“高利”理解为转贷利率高于银行贷款利率。[29]但是,在转贷人与银行签订的贷款合同中,一般都会涉及正常贷款期间内的利息、贷款逾期后的罚息以及复利(有结息日时)等不同类型的利息。转贷合同也一样,除了正常利息外,还可能会约定逾期利息、违约金等其他费用。这些五花大门的利息可能会有不同的利率计算标准和计算方式。那么,利率的比较范围如何确定?转贷利率包括哪些利率?是否包括逾期利率?银行贷款合同中的何种利率和转贷合同中的何种利率进行比较?这是需要回答的问题。

    从当前司法实践来看,法院关注的是正常借款期间内的利息利率,即将正常贷款期间的利率和正常转贷期间的利率进行比较,[30]不包括逾期后的利率。[31]但如果只是比较正常利率,是否存在转贷人通过设置较低的正常利率,转而通过缩短借款期并设置较高的违约金或是逾期利息来牟利的可能?

   (三)本文的观点

    本文原则上倾向于通过比较正常借款利率来判断是否属于“高利”。理由如下:首先,实践中当事人规避高利转贷的主要方式是掩盖信贷资金的路径,在利率上做手脚规避高利转贷的比较少见;其次,从《民间借贷司法解释》第14条第1项来看,并不需要转贷人实际牟利,只要具有转贷牟利的目的,合同效力就应当被否定。从因高利转贷而被认定为无效的民间借贷案件来看,很多转贷人实际上就是因为无法收回本金和利息才诉至法院的。最后,设置正常借款期间的利率是转贷人牟利的主要手段。一般情况下,比较两者的正常借款期间的利率就可以判断出是否具有牟利的性质。但是,在比较正常借款利率的基础上,也应关注两点:一是关注转贷人关于成本或损失的抗辩,如果该成本在转贷合同订立时转贷人是可以预见的,则应作为是否存在牟利性质的考量因素。二是要注意双方是否存在缩短借款期,提高逾期利率或违约金等费用的合意,以此来规避高利转贷的情形。

    五、“借款人事先知道或应当知道”的认定问题

   (一)对借款人主观状态的淡化处理

    《九民纪要》出台前,“借款人事先知道或应当知道”必须由主张构成高利转贷一方独立举证,[32]能否举证也会直接影响到法院是否准许调查取证申请。[33]但根据第52条的规定,只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的,一般可以认定满足了“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。从逻辑上看,凡是构成高利转贷的,出借人在签订借款合同时必然存在尚欠银行贷款未还的事实,也就是说只要客观上高利转贷的,就可以认为借款人主观上事先知道或应当知道。可见,《九民纪要》对借款人的主观状态进行了淡化,“借款人事先知道或应当知道”不再是一个必须单独证明的事实。

   (二)合理性分析

    本文认为,在合同无效事由上,淡化借款人的主观状态是有其合理性的。一方面,我国高利转贷罪的构成要件中,只要求转贷人具有故意和转贷牟利的目的,并未对借款人的主观状态提出要求。如前所述,从刑法的谦抑性来看,既然刑法上不要求借款人事先知道或者应当知道,则民法上在认定高利转贷时对借款人的主观状态更不应当苛求。另一方面,我国规制高利转贷的根本目的是维护国家对信贷发放及利率的管理,防范高利转贷行为给金融市场带来的风险。[34]《九民纪要》已将金融安全、市场秩序、国家宏观政策纳入公序良俗的范畴。根据《民法总则》第153条的规定,违背公序良俗的民事法律行为无效。故就合同无效事由而言,淡化借款人的主观状态不存在解释上的障碍。

   (三)看似有利,实则不利

    根据《合同法》第58条的规定,合同无效后,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。借款人事先是否知道或应当知道直接关系到借款人对于合同无效有无过错,涉及到合同无效后借款人的责任承担问题。《九民纪要》看似减轻了借款人在事先知道或应当知道上的举证责任,实际上加重了借款人合同无效后的责任。因此,从借款人在合同无效后可能承担的责任上看,《九民纪要》对借款人是不利的。

    六、转贷合同无效后的资金返还问题

   (一)关于资金占有费计算标准的不同观点

    根据《合同法》第58条的规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还。转贷合同无效后,借款人应当返还取得的款项,这点并无疑问。但借款人是否需要支付给转贷人资金占用期间的利息损失以及以何种利率标准计算利息损失,《民间借贷司法解释》和《九民纪要》均未作明确规定。《九民纪要》出台后,关于高利无效转贷无效后的利息问题,主要有三种观点。第一种认为,应参照《民间借贷司法解释》第29条关于未约定利率时按年利率6%计算的标准计算资金占用利息;[35]第二种认为,应按照转贷人在金融机构处的贷款利率支付资金占用费。[36]第三种认为,应适用《合同法》第五十六条、第五十八条的规定来处理借款人据此获得的额外收益。考虑到借贷双方一般均有过错,出借人不应当获取远高于正常利率的高额利息,借款人亦不应当因无偿使用资金而减少正常的利息支出。因此,借款人在返还借款本金的同时,一并返还实际占用资金期间的利息。该利息可参照商业银行同期同类贷款利率标准,或者参照《民间借贷司法解释》第二十九条关于未约定利率时按年利率6%计算的标准适度掌握。[37]

   (二)借款人不能因错受益

    根据《民间借贷司法解释》第14条第1项的规定,转贷合同无效需要借款人事先知道或者应当知道高利转贷的事实,这就意味着借款人是存在过错的,甚至有可能是故意的,如果借款人只需要按照银行贷款利率或者年利率6%的支付资金占用费,意味着借款人能因自己的过错而受益。这显然是不合理的,也容易导致借款人为了融到利率较低的资金而故意借用来源于信贷资金的借款。故本文认为,以何种资金占用率返还应当根据转贷人和借款人的主观过错进行判断。

   (三)宜结合双方的过错综合把握

    本文认为,在无效事由上,高利转贷和其他无效事由是有区别的。转贷合同之所以被认定为无效,是因为转贷利率高于银行利率,而不是因为转贷行为本身,虽然银行不允许行为人获取信贷资金后转贷获得不超过银行贷款的利息,但这并非合同无效事由。[38]即使转贷合同因高利而无效,但未超过银行贷款利率部分的转贷利息仍然是应当进行保护的。但是,根据《合同法》58条的规定,如果借款人事先知道或应当知道的,表明其对于合同无效是有过错的。借款人除了返还按银行贷款利率计算的资金占用费外,还应按过错程度向转贷人承担由此造成的其他损失,如因未按约定用途使用借款或为挤占挪用借款而承担的罚息。[39]

    七、应对建议

   (一)查清资金路径,确保精确打击

    “严打”不是“乱打”,并不意味着可以将疑似高利转贷的行为当作高利转贷处理,也不意味着可以在查不清时当高利转贷进行打击。在司法领域中,“严打”必须建立在尊重事实的基础之上。司法机关既要维护我国的金融安全和信贷秩序,也要保护民事主体之间正常的融资行为。因此,在我国严打高利转贷之际,审理案件过程中更应当小心谨慎,更应严格审查证据资格、准确适用证据规则,运用日常生活经验法则和形式逻辑,查清高利转贷事实,从而确保精确打击。

   (二)完善财务制度,监控资金流向

    虽然《九民纪要》有其不合理性,但不代表出借人不能自救。虽然“推定主义”尚未在司法实践中盛行,但不意味着出借人可以掉以轻心。一旦在与借款人的民事纠纷中被认定为高利转贷,很有可能被银行认定为未按约定用途使用借款或称为挤占挪用借款。故对出借人而言,尤其是企业,应当逐步完善财务会计制度、监控好资金流向,规范使用银行信贷资金,出借款项时需提前保留证据材料。对于已与信贷资金混同的自有资金,能不出借就不出借。

   (三)尽到注意义务,减轻自身过错

    《九民纪要》看似有利于借款人举证,实则隐藏着诸多法律风险。不能因为当前司法机关一般按照银行贷款利率或者年利率6%来计算资金占用费,就认为高利转贷主要是惩罚转贷人,与借款人无关。事实上,转贷合同无效后,转贷人因高利转贷而向银行承担的违约责任,极有可能会转嫁到借款人上。因此,借款人在融资时应尽到注意义务,严格审查出借人的资金来源,保存借款合意的过程,固定相应证据,避免在被认定为高利转贷后承担不利的法律后果。

    八、余论

    高利转贷,轻则导致民间借贷合同无效,重则增加融资成本,扰乱信贷秩序,影响金融安全。可以说,本文研究的问题既是个小问题,也是个大问题。本文既研究了《九民纪要》第52条对司法实践已经产生的影响,也指出了将来可能给司法实践带来的影响,以期解开《九民纪要》第52条给民事主体带来的困惑。作为民间借贷合同无效事由的高利转贷在我国法律体系中属于新兴事务,许多问题可能将要爆发或已经爆发,本文研究层面尚浅,有些观点也只是蜻蜓点水,泛泛而谈,很多问题仍值得进一步深入研究。


    [1] 王鹏权,男,浙江大公律师事务所公司与金融法律部主任、浙江省律师协会企业破产管理专业委员会委员、绍兴市法学会金融法学研究会常务理事、绍兴仲裁委员会仲裁员;范平淹,男,武汉大学法学院硕士研究生,浙江大公律师事务所公司与金融法律部主任助理。

    [2] 参见杜万华主编:《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第263页。

    [3] 《中国人民银行信贷资金管理暂行办法》第3条规定:“信贷资金是指金融机构人民币下列项目的全部或部分:一、资本,包括核心资本及附属资本。二、负债,包括各类存款、借入款项及其他负债。三、资产,包括贷款、投资、其他金融资产及表外资产”。

    [4] 《贷款通则》第二章第9条规定贷款的种类:“信用贷款、担保贷款和票据贴现:信用贷款,系指以借款人的信誉发放的贷款。担保贷款,系指保证贷款、抵押贷款、质押贷款。保证贷款,系指按《中华人民共和国担保法》规定的保证方式以第三人承诺在借款人不能偿还贷款时,按约定承担一般保证责任或者连带责任而发放的贷款。抵押贷款,系指按《中华人民共和国担保法》规定的抵押方式以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款。质押贷款,系指按《中华人民共和国担保法》规定的质押方式以借款人或第三人的动产或权利作为质物发放的贷款。票据贴现,系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款。”

    [5] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著:《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第336页。

    [6] 参见最高人民法院(2019)最高法民终172号民事判决书;最高人民法院(2019)最高法民终1374号民事判决书;最高人民法院(2019)最高法民申3251号民事裁定书;北京市高级人民法院(2019)京民申3557号民事裁定书;浙江省高级人民法院(2016)浙民申4063号民事裁定书;广东省高级人民法院(2018)粤民终631号民事判决书;浙江省高级人民法院(2018)浙民申3161号民事裁定书;福建省高级人民法院(2016)闽民申1779号民事裁定书;新疆维吾尔自治区高级人民法院(2017)新民终401号民事判决书;四川省高级人民法院(2018)川民申5203号民事裁定书;内蒙古自治区高级人民法院(2019)内民申3875号民事裁定书;北京市高级人民法院(2019)京民再175号民事判决书;湖南省高级人民法院(2017)湘民终760号民事判决书;湖北省高级人民法院(2016)鄂民终1048号民事判决书;湖北省高级人民法院(2017)鄂民申896号民事裁定书。

    [7] 参见郴州市北湖区人民法院(2019)湘1002民初2993号民事判决书。

    [8] 参见郑州市中级人民法院(2019)豫01民终25642号民事判决书。

    [9] 沭阳县人民法院(2015)沭刑初字第01385号刑事判决书:“信贷资金的范围包括抵押贷款资金。信贷资金是指金融机构根据中央银行的关贷款方针、政策、用于发放贷款的资金。根据我国有关金融管理法规,对此用作发放贷款的信贷资金,贷款申请人必须明确贷款的合法用途、偿还能力、还款方式,原则上还应提供担保人或质押、不动产抵押等,经过银行及其他金融机构有关人员审查、评估后,方能确认是否贷款。由此可见,信贷资金不仅仅指信用贷款资金,也包括担保贷款资金”。

    [10] 不能机械地理解刑法第一百七十五条的规定,而应把握高利转贷行为的本质并结合立法精神加以判定。虽然银行承兑汇票与银行贷款表现形式不同,借贷关系与票据关系在法律上也有不同之处,但银行承兑汇票是纳入信贷科目管理的,在银行内部的管理模式和性质上是相同的,银行承兑汇票贴现时使用的资金属于银行的信贷资金,票据贴现也是银行借出信贷资金的一种表现形式,因此套取银行承兑汇票然后转让他人进行贴现的实质上属于套取了银行的信贷资金。(参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考(2008年第3集)》,法律出版社2008年版,第1-6页)

    [11] 参见张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版,第776页。

    [12] 最高人民法院(2017)最高法民申5119号民事裁定书:“张忠娒提供了人民银行瑞安支行2017年6月22日向其出具的《关于〈依法查处高息转贷申请书〉的答复》作为新证据,主张案涉借款中至少有3802万余元属万隆化工公司套取银行资金高利转贷。但从上述答复内容看,涉及的是对相关银行提供贷款的情况以及票据业务的审查,并未表明与案涉借款具有对应关系,故不足以证明万隆化工公司借给张忠娒的资金系套取金融机构信贷资金的转贷”。云南省高级人民法院(2019)云民终352号民事判决书:“本案中,虽然双方均认可中滇公司曾向信托公司贷款10亿元,但没有证据证明用于本案借款的资金系10亿元中的资金”。

    [13] 参见罗源:《九民纪要颁布对高利转贷无效规定适用的影响》,载https://mp.weixin.qq.com/s/Esy9PBeVY8N1mWWcknVpwg,最后访问日期:2020年5月2日。

    [14] 《九民纪要》出台前,构成高利转贷除了需要满足“套取信贷资金”的要件,还需要满足“借款人事先知道或应当知道”的要件,故有法院认为,如果不能举证证明“借款人事先知道或应当知道”,则不予准许借款人的调查取证申请(参见重庆市高级人民法院(2018)渝民终149号民事判决书;最高人民法院(2019)最高法民申4743号民事裁定书)。但是,《九民纪要》出台后,由于在如何认定套取信贷资金及借款人事先知道或者应当知道的问题上均采用了推定主义,即只要借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的,一般可以推定为“出借人套取信贷资金”且“借款人事先知道或应当知道”,故如果适用《九民纪要》的规定,理应准许调查取证申请。

    [15] 参见绍兴市中级人民法院(2019)浙06民终5237号民事判决书。

    [16] 参见郑州航空港经济综合实验区人民法院(2019)豫0192民初4873号民事判决书。

    [17] 参见济宁市任城区人民法院(2019)鲁0811民初12303号民事判决书。

    [18] 参见东营市中级人民法院(2020)鲁05民终103号民事判决书。

    [19] 参见最高人民法院2018最高法民申6281号民事裁定书。

    [20] 参见最高人民法院(2019)最高法民终101号民事判决书。

    [21] 参见最高人民法院(2018)最高法民终264号民事判决书。

    [22] 参见衡阳市中级人民法院(2019)湘04民再106号民事判决书。

    [23] 参见最高人民法院(2018)最高法民终523号民事判决书。

    [24] 参见最高人民法院(2013)民申字第02037号民事裁定书。

    [25] 参见最高人民法院(2019)最高法民申418号民事裁定书。

    [26] 参见甘肃省高级人民法院(2018)甘民终669号民事判决书。

    [27] 最高人民法院民事审判第二庭编著:《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第337页。

    [28] 参见黑龙江省高级人民法院(2016)黑民终536号民事判决书。又如云南省高级人民法院(2019)云民终352号民事判决书认为:“本案借贷的利率在借款合同中约定为融资费用800万元,各方均认可该费用系针对3000万元本金所作的约定,从本案第二笔款项出借日期2015年4月16日起算至本案立案的时间,年利率约为12%。补充协议中约定为年利率12%,并非高利”。

    [29] 最高人民法院民事审判第二庭编著:《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第337页。

    [30] 瑞安市人民法院(2020)浙0381民初41号民事判决书;瑞安市人民法院(2020)浙0381民初32号民事判决书;瑞安市人民法院(2020)浙0381民初16号民事判决书;新疆伊犁州伊宁市人民法院(2019)新4002民初5899号民事判决书;郑州航空港经济综合实验区人民法院(2019)豫0192民初4871号民事判决书;郑州航空港经济综合实验区人民法院(2019)豫0192民初4872号民事判决书;

    [31] 最高人民法院(2017)最高法民申2403号民事裁定书认为:“《借款协议书》也未对借款期内的出借资金约定收取利息,支付日万分之六的资金占用费是合同所约定的金鹤公司逾期还款应当承担的责任,并不能证明龙海公司以收取高额利息为目的出借资金”;甘肃省高级人民法院(2018)甘民初74号民事判决书认为:“东升公司与荣华公司约定的借款利息为‘商业银行的同期贷款利率’,东升公司所主张的违约金,是基于荣华公司违反合同义务而承担相应违约责任所产生的惩罚性后果,与利息责任的法律属性不同,不等同于利息责任承担,故法院认为不存在高利转贷的法律事实”。

    [32] 最高人民法院(2016)最高法民终541号民事判决书:“在建丰公司不能证明本案具备民间借贷司法解释第十四条第一项、第二项认定借款合同无效的其中一个构成要件,即“借款人事先知道或者应当知道”这一要件的前提下,无论最终能否证明案涉借款资金是否属于“金融机构信贷资金”或者“向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金”,均不能得出案涉借款合同无效的认定”。

    [33] 参见最高人民法院(2016)最高法民终541号民事判决书;重庆市高级人民法院(2018)渝民终149号民事判决书;最高人民法院(2019)最高法民申4743号民事裁定书。

    [34] 杜万华主编:《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第262页。

    [35] 参见无锡市惠山区人民法院(2019)苏0206民初5904号民事判决书;东营市中级人民法院(2020)鲁05民终103号民事判决书。

    [36] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著:《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第337页;郑州航空港经济综合实验区人民法院(2019)豫0192民初4871号民事判决书;郑州航空港经济综合实验区人民法院(2019)豫0192民初4872号民事判决书;红河哈尼族彝族自治州中级人民法院(2019)云25民初252号民事判决书;瑞安市人民法院(2020)浙0381民初41号民事判决书;瑞安市人民法院(2020)浙0381民初32号民事判决书;瑞安市人民法院(2020)浙0381民初16号民事判决书;武汉市洪山区人民法院(2019)鄂0111民初9994号民事判决书;岚皋县人民法院(2020)陕0925民初45号民事判决书。

    [37]  上海市高级人民法院民二庭《关于合同纠纷案件审理中若干问题的讨论纪要》。

    [38] 最高人民法院(2018)最高法民申4281号民事裁定书认为:“依据原审查明的事实,《借款确认协议》载明,750万元(银行资产抵押贷款)按银行实际收取利息计算。据此,该笔款项并无套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的情形,二审判决支持相应利息,并无不当”。

    [39] 但如果借款人要承担的责任高于其转贷合同中的责任,借款人很有可能不愿意举证或提出高利转贷的抗辩。这涉及法院是否应当对高利转贷的事实主动审查的问题,也是值得研究的。

 

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