浙江大公律师事务所律师    潘湘元  沈亚婷

    内容提要：在债的义务群中，建设工程合同纠纷中给付发票的诉讼请求应该如何界定？当事人起诉要求给付发票是否为民事诉讼受案范围？一方未给付发票应如何救济？法院应如何处理给付发票诉讼？若判决一方开具相应增值税发票，又该如何执行？虽最高院《买卖合同司法解释理解与适用》就买卖合同中发票给付义务释明，但就建设工程合同纠纷领域，尚未明确界定发票给付义务。基于发票的多重性质，本文主要通过实践中大量案例、理论争议展开讨论，试假定发票给付义务为附随义务，就厘清发票给付义务、诉讼性质并构建完整的诉讼处理框架进一步探讨，使次位违约救济得以实现。

    关键词：给付发票  诉讼处理  附随义务  违约救济

    在建设工程合同纠纷的审判领域，不乏就给付发票的诉讼请求是否属于民事诉讼受理范围的司法争议，甚至是同法院在不同时间、不同审级就同一案件持有不同裁判观点。当然，除去合同法司法解释明确将买卖合同领域的发票给付义务归类至合同双方在交易过程中应当交付的单证资料外，部分法院裁判文书中认为发票义务系公法管理职能范围，不应由民事诉讼受理。本章节在北大法宝、无讼、中国裁判文书网等网站搜索到的案例中，选择部分判决归纳整理现有法院诉讼处理规则。

   （一）属于民事诉讼受理范围

    1．判决继续履行

    宁陵县凯达置业诉Ｘ厦建设关于合同纠纷一审、中建二局第四建筑工程诉黑龙江省日出康城房产关于建设工程施工合同纠纷二审均判决支持要求给付发票的诉讼请求，并明确应当开具的发票金额。

    宁陵县法院认为一方提供增值税发票涉及对方的合法权益，未给付发票可能导致对方权益无法实现或不能及时实现，且在建设工程合同中，给付发票系法定义务、附随义务，被告应向原告给付发票[1]；最高院基于上诉人与被上诉人之间的法律关系基础认为，虽双方签订的建设工程施工合同属于无效合同，但建设工程施工合同关系已实际形成，双方均应承担相应权利义务，发票义务作为合同的附随义务，同时也是建筑业纳税的法定义务，被上诉人均需向上诉人履行发票给付义务[2]。

    2．判决赔偿税款损失

    3．不成立违约赔偿

    部分法院虽认可未履行发票义务系违约的一种，但未能明确区分未履行义务的损失赔偿与违约责任。例如最高院在武阳盐化有限诉惊雷公司关于加工合同纠纷再审一案中认为，就双方仅约定发票给付时间，而未相应约定违约责任条款的情形下，未给付发票的违约行为无法构成其对合同相对方的违约赔偿主张[5]。

    4．给付发票所需缴纳税金的承担

    合同仅约定给付发票，但未明确约定给付发票所需缴纳税金的承担方的，出现义务方要求权利方承担给付发票的税金，应如何处理？这在中国有色金属工业第十四冶金公司诉灌南溢鑫公司关于买卖合同给付发票纠纷一案、宁安红城建筑诉源丰经贸关于建设工程施工合同纠纷一案中均有涉及。

    江苏省灌南县人民法院认为一方按约支付货款的，收款方即应履行发票义务，关于要求给付发票的诉讼请求符合法律规定[6]，而要求权利方支付税金以协助完税开票的主张并无法律依据。相反，黑龙江省牡丹江市中级人民法院则认为双方已明确约定相应税款于工程款支付前预先扣除，被告仅能在工程款中扣除应缴纳的税款，而不能要求原告给付发票或支付相应税款[7]。

    牡丹江中院的判决仅将争议焦点归结为原告是否应向被告支付应缴纳税款，而忽视被告反诉于原告给付发票的诉求；且双方当事人的约定实则扩大权利方行使权利的期限，若权利方未在工程款中扣除税金，并不代表权利方放弃该项权利。故该判决已明显背离民事审判原则。

   （二）不属于民事诉讼受理范围

    从建设工程合同的双务合同属性出发，当事人履行抗辩权的范围仅限于就该合同的对价义务，支付工程款作为主给付义务，并不能产生与附随义务的对等关系，无法就此产生抗辩[12]。

    实践中曾遇到一方起诉要求支付工程款，对方当事人则依据合同关于发票给付义务的约定向法院提起反诉，却未得法院支持，法院告知其另行起诉，后形成两个因同一法律关系产生的案件。两起系基于同一建设工程施工合同事实及法律关产生的案件，依据最高院民诉司法解释第233条之规定[13]，应当合并审理。

    此外，因民事诉讼程序，起诉要求支付工程款一案已进行执行程序，另一要求给付发票的纠纷案件仍处于审判阶段。尚且未能统一审判指向，确易导致司法资源的浪费，且严重增加审判人员、当事人等的负累。

   （一）发票给付义务的属性

    1．发票的公法地位

    发票义务在公法领域已有法律、法规及规章加以限制，规定纳税人销售货物或者应税劳务的，应向索取发票一方给付发票[14]，并由国家税务总局统一负责管理；若义务人未按规定给付发票的，应承担相应法律责任[15]。发票制度的推行是国家履行税收管理职能、保障市场经济稳定的有效体现，给付增值税发票义务是出卖人、承揽人的税法义务，具备公法地位。

    纵使法律规定严格，仍不免发生未正确履行发票义务或逃避履行，更甚者采取不当手段进行虚开、骗税、偷税漏税等。此时，刑罚作为最后一道防线，就此增设相应罪名进行严厉打击管控，以保障税收管理、市场经济的秩序稳定。由此，发票成为刑法中犯罪对象之一，与之相对应的发票义务具有刑事法律地位。

    2．发票的私法地位

    从实体法角度来看，《合同法》旨在保护平等民事主体之间的权利义务。依据第107条[16]，就建设工程合同中一方主体不履行双方约定的发票义务，或履行了发票义务但不符合约定要求，那么建设工程合同相对方将有权要求保障自身权益。

    从程序法角度来看，建设工程合同一方主体要求相对方开具发票到底是给付之诉，亦或是确认之诉。有观点认为，当一方主体以要求相对方继续履行开具发票时，应当认定为给付之诉；另有观点认为，当在双务合同中相对方存在逾期违约情形时，可以认定为确认之诉。

    与一般法定义务所保护的不同，发票义务是从私权利保护范畴进行切入。付款方可将发票用以抵扣进项税款，直接影响一方当事人可期待的合法权益的实现，故其履行不能时，应当被纳入私法范畴。

    3．发票的义务属性

    发票给付义务属于从给付义务还是附随义务？从给付义务是辅助主给付义务以确保债权人最大成都获得利益，且发票给付义务与附随义务的产生依据、履行阶段、内容等均不相同，故发票给付义务故基于法律规定、合同约定或者交易习惯的发票给付义务具有从给付义务的特征。通过案例检索发现，虽审判实践中存在不同的司法观点，但多份裁判认同发票给付义务系合同附随义务，应当支持要求给付发票的诉求[17]。

   （二）本文观点

    在理论及审判实践中，确易混淆从给付义务发生与附随义务。综合以上分析，并结合最高院审判工作中关于承包人不履行配合工程档案备案、给付发票等协作义务的，视作违约的处理规则[18]。发票在建设工程领域不光涉及到权利人税款权益，还涉及到工程相应许可证申领、备案等实际权益，若仍以其为公法管辖来定义纠纷性质确有不妥，应将发票给付义务归属于附随义务。

    经济的发展使得基础法律关系衍生出的权利义务逐渐变得交错复杂，不确定性增强，以致实践操作难度逐渐加深。附随义务虽系法定义务，但明显不同于一般的法定义务；且相较于给付义务，法律效力较低的附随义务亟须法定化，以突破其以往所依据的诚实信用原则。本文认为附随义务同时具有法定义务和类约定义务的特性，附随义务法定化、明确化已具备丰富的实践背景，应突破传统理念。

    从审判实践角度考虑，法官常立足于当事人的意思表示，依据法律原则就该类义务进行确认、解释。但面对复杂的经济形势，合同权利义务已不再如其概念定义的纯粹单一，无法准确判断一项义务的权属；权利义务的不确定性阻碍其实现，从而丧失公平正义，有损法治的权威性。实践中存有以附随义务的法定性而推诿处理，故不光是理论，在实践中同须明确当事人权益保护依据，例如大合同范围内的发票义务，而不再仅以买卖合同为例，据以平衡多方权益。

    结合审判实践，违反附随义务应按照违反合同约定进行救济。那么，既然存在违约，即应有相应违约责任规则、管理并合理区别于普通的合同义务，例如明确违反附随义务应当承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等责任，同时区分承担责任的限制。此外，关于合同权利义务中常被适用的法定解除权、约定解除权，附随义务是否可以适用？本文认为，部分附随义务确系当事人合法权益的实现、可能存在的利益及可能造成的损失等，违反附随义务的，应视情况允许当事人解除合同。同理，权利义务的抗辩权、请求权行使，应获司法审判的支持。

    虽违反发票给付义务（即附随义务）应按照违反合同约定处理，但不可否认附随义务的来源基础系法律规定，只能将其归为合同义务中的一种法定义务，不能突破成为意定义务以过分勾画行政范畴与民事范畴之间的界限。“订约人不仅要履行他明确承诺的义务，而且要履行根据契约的性质，发生公平原则、习惯或法律赋予的义务”[19]。在建设工程领域，给付发票同为平等民事主体之间权利义务，并非纯粹的国家税收管理职能，应由民事审判受理。故，建议构建完整的诉讼处理框架，使次位违约救济得以实现。

    （一）纠纷形态分析

    实践中常见的起诉要求给付发票的事实有合同明确约定给付发票的、约定给付发票为付款前提条件的、合同未约定发票义务的、合同约定放弃要求给付发票权利的、当事人明确约定工程款（合同价款）不包含税金等情况。本小节主要就以上所述纠纷形态摘选出符合本文观点的裁判内容进行探讨，并就诉讼处理框架提出几点建议。

    1．合同约定给付发票

    首先是关于兰州天智房房产诉兰州西伯乐斯公司关于建设工程施工合同纠纷一案[20]，两审法院持不同观点，二审法院判决撤销原判：一审法院认为不属于民事审理范围。二审法院认为一审中反诉主张内容均系合同约定内容，当属民事审理范围。本案中具有公法性质的发票义务已由合同明确为合同义务，不再仅属于行政法律关系。此外，给付发票虽为非金钱给付义务，但仍应由给付义务扩大包含，故应就双方所签订的合同内容按照案件事实审理确认，以判定当事人主张是否有据可循。

    2．合同未约定给付发票

    其次，当合同未约定发票义务时，是否其不再具有附随义务的性质争议较大。一方面，中盐甘肃武阳盐化有限公司与四川惊雷压力容器制造有限责任公司的加工合同纠纷一案中[21]，再审法院认为虽然双方当事人未就给付发票问题作出明确约定，但依据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条之规定[22]，仍不能免除当事人给付发票的义务。也有法院认为虽发票义务并非先履行义务，无法作为抗辩理由，但不可否认其系有效条款，应当由义务人按约履行[23]。相反，甘肃庆阳中院在审理飞虹网架西安分公司与广厦建设集团有限责任公司诉广厦庆阳分公司等建设工程合同纠纷案时认为[24]，双方签订的补充协议并无相关约定，故就给付发票的反诉请求不予支持。

    基于发票义务的法定强制性，发票义务无法刨除其法定特性，若允许当事人以合同约定放弃发票义务，易出现逃避税收等不法行为。故而双方约定放弃法定权利义务的，应认定为无效条款，即义务人仍应依法履行，何况是仅系未约定内容而非明示放弃。那么在发票义务履行不能时，应当允许当事人通过民商事诉讼程序寻求救济[25]。

    3．关于开具发票应缴纳的税金

    第一类，合同未约定价款含税。纳税人应依法缴纳税款，收款方的未及时纳税开票将导致付款方的额外支出（代缴相应税款）以平衡市场，此时就会出现合同双方当事人的权益不平等[26]。同理，合同未约定价款是否含税的，应当依据市场交易规则、诚实信用原则及发票的特殊性认定，应当由收款方缴纳相应税款、开具合同约定金额的发票。

    第二类，合同约定价款不含税。当事人不能以意思表示放弃法定权利义务，但不能阻碍当事人就相应款项的自主约定；即开具发票所应缴纳的税金，虽系纳税人法定义务范围，但并不阻碍其与合同相对方就此金额承担的相关约定，故就约定合同价款不含税的，付款人应当依据发票的票面金额进行相应支付。

    4．判决给付发票后无法有效执行

    若法院判决支持要求给付发票的诉讼请求，但判决生效后义务人仍未履行的，权利人又该如何救济？本文拟通过较为极端的判决为例，就本节内容进行探讨。

    首先，在郭某起诉要求被告给付发票一案中[27]，嘉兴秀洲区法院判决支持，但若后期就该判决内容无法履行到位的，法院仅指明可要求相关税务机关处理，而不再列明其他执行救济方式。民事审判程序通过对事实、法律的分析确认对当事人之间的权利义务纠纷处理解决；民事执行程序则系保护生效法律文书所确定的民事权利得以实现[28]。上述案例中，法院似阻断了当事人选择民事执行程序维护的途径。具有公法地位的发票，在执行时，可由法院执行局代当事人与税务局沟通联系，通过政府相关部门的介入实现执行案件的有效推进。

    其次，法院裁判一方开具发票，义务方以“代开发票”或其他当下可开具的发票类目按照裁判文书规定金额履行发票义务，是否合法有效？关于这一问题，发票义务由当事人意思自治约定的，属于无效合同条款。即民事法庭虽仅对民事部分的事实法律进行审理，但应同时考虑并依据法律关于发票的强制性规定。

    5．以调解、和解方式处理争议的

    若在调解、和解协议中明确“无权再主张其他权利”的，实践中主要有以下观点：一是既依据该条款描述，双方当事人之间仅留有协议约定的权利义务，就其他权利义务任何一方不再主张，即权利人不能再向义务人要求开具发票；另一种观点认为该项约定系指向当事人在案件中提出的诉讼请求，但是未作主张部分的权利义务不受协议约束，权利人仍有权要求给付发票。当协议中仅列明支付事项时，应按照合同中未约定发票义务的情况处理。

    （二）框架构建

    依据《合同法》107条，违反合同附随义务作为违约的一种，赔偿应当依据权利方无法实现合同权益的损失认定。但不可忽视其产生的法律基础特殊性，故权益的保护范围应从期待利益、履行利益扩大至信赖利益、维持等利益的实现。在“营改增”的大环境下，对企业迎来更多机遇的同时，不可避免地需应对更多风险与挑战，企业理应及时有效更新关于主位次位的权利风险预防与救济措施，以促进其可持续发展。

    1．抗辩权的行使

    一方未付清工程款（合同价款）时，给付发票的诉讼请求应分别处理。

    一是双方约定给付发票作为付款条件的，要求一方先给付相应增值税发票的请求应予支持。当合同明确约定发票义务作为付款的先履行义务时，司法审判观点逐渐趋向于认可发票义务的先履行抗辩能力。就天津滨海开元房产与天津市纳川公司关于建设工程设计合同纠纷一案中[29]，一审法院尚且认定付款义务与发票义务不具有对等性，一方以未履行发票而拒绝付款的抗辩理由无法成立，并就双方已约定支付方式及时间节点，却未释明两项义务的先后履行顺序，故被告未履行付款义务已构成违约，应当承担相应违约责任。后经当事人上诉，二审法院进一步审查认为，双方签订的协议确系当事人真实意思表示，产生合同效力，依据协议关于支付设计费钱应当提供相应金额正式发票的约定，符合付款限制条件的设立，并双方确依合同约定履行相应权利义务，据此应当驳回原审原告关于要求原审被告支付逾期付款违约金的诉讼主张。

    二是审判实践中往往依据是否由合同明确约定，以区分判定未给付发票作为付款义务的抗辩理由是否成立。重庆市环发建设诉周宁公司建设工程施工合同纠纷上诉案中[30]，法院即以抗辩理由未在合同中明确约定作不支持处理。未约定履行顺序的可以同时履行，也可以根据实际情况由双方当事人协商决定履行顺序、履行期限。

    2．继续履行的适用

    关于给付发票这一项附随义务，究其多重属性，即使义务方未履行给付义务，权益的受损不一定能在民事领域有效体现。此时合同的履行将出现，一方合法权益受损却无处救济致使合同目的事实上的无法实现，义务方则享受合同目的的实现。无论当事人之间的合同有无就此义务作出明确约定，亦或是将其约定为先履行义务，司法实践中，为保障当事人的合法权益最大化实现，都应据实支持当事人要求履行发票给付义务的诉求，尤其是需长期履行或可能长期履行的合同。

    3．损害赔偿的适用

    起诉要求就为履行发票义务承担赔偿责任的，与要求当事人给付发票的诉讼请求不同，若在司法判决当事人赔偿相应损失而不再要求当事人给付发票，此类判决等同于双方当事人约定放弃要求对方给付发票的权利，系违反法律关于发票制度的严格规定。此外，若义务人按照判决承担损失赔偿责任后，又依法履行发票义务，易造成义务人变相重复缴纳税金。故，损失赔偿责任应当据实发生。

    就给付发票的判决内容，在尚未实际执行前，虽存在因义务人未给付发票致使权利人额外缴纳税款等情况，但这并不能绝对构成权利人的实际损失。未给付发票可能系义务人尚未开具发票，或已经开具发票但未给付或无法履行发票给付义务，例如上文三帛公司诉金蝶厂一案提到的丢失发票抵扣联且超出补救期限。结合上述分析，关于发票给付义务衍生的损失赔偿，应当在义务人仍未履行后，经法院强制执行程序或公法机构介入依旧无法实现的，损失才切实发生。

    4．解除合同的适用

    合同给付义务作为附随义务，能否成就合同解除条件？合同法规定致使合同目的不能实现的违约情形，当事人可以解除合同。就此分析，给付发票将直接关系到当事人可期待的合法权益，极有可能导致权益方为实现合同目的而支出更多不必要的费用。虽然其处于次位的影响力小于主合同义务，但仍不能排除导致合同目的无法实现的可能。合同目的无法实现的，无论是否为主合同义务，均构成一方的根本违约，理应赋予权利方的救济权利。故当义务方未及时有效履行发票给付义务，应当允许权利方解除合同。

    依据《合同法》第60条之规定[31]，附随义务的保护对象包括但不限于当事人的固有利益，还应扩大至为使合同利益最大化而产生的辅助义务。随着合同成立生效，依据双方意思表示、合同履行过程中的意思表示所确立的附随义务，已成为特殊的合同义务，此时若违反发票给付义务，应以违反合同义务的救济方式予以救济，即可采取继续履行、解除合同、赔偿损失等补救措施。权利人应得在民事审理范围内要求对方履行发票义务的诉讼权利，而不仅局限于损害赔偿，甚至是诉求无门。另一方面，发票制度的推行已成为我国管理职能一大突破，且发票在审判处理中已逐渐增强其对案件的证明力，给付发票的诉求也逐渐进入民事诉讼处理规则。然而，立法设计未能明确统一，以致司法审判时间屡现凌乱状态，亟待立法规范实务操作。

    [1] 宁陵县人民法院（2018）豫1423民初1654号判决书。

    [2] 最高人民法院(2018)最高法民终922号判决书。

    [3] 国家税务总局《关于增值税一般纳税人丢失防伪税控系统开具的增值税专用发票有关税务处理的通知》。

    [4] 苏州市中级人民法院（2010）苏中商终字第0627号判决书。

    [5] 最高人民法院（2014）民申字第2182号判决书。

    [6] 江苏省灌南县人民法院(2014)南商初字第165号判决书。

    [7] 黑龙江省牡丹江市中级人民法院（2018）黑10民终335号判决书。

    [8] 吉林省东辽县人民法院（2018）吉0422民初285号判决书。

    [9] 《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第三十五条。

    [10] 浙江省高级人民法院（2008）浙民一终字第152号判决书。

    [11] 中华人民共和国最高人民法院(2018)最高法民终482号判决书。

    [12] 新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院(2018)新23民终431号判决书。

    [13] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第233条“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”。

    [14] 国务院《增值税暂行条例》第21条。

    [15] 财政部《发票管理办法》第4条、第36条。

    [16] 《合同法》107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

    [17] 最高人民法院（2013）民提字第202号判决书。

    [18] 审判工作，《中国法律年鉴》，2017年第1期第111页。 

    [19] 《法国民法典》第1135条。

    [20] 中华人民共和国最高人民法院(2018)最高法民终1208号判决书。

    [21] 最高人民法院（2014）民申字第2182号判决书。

    [22] 《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”。

    [23] 杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨商初字第938号判决书。

    [24] 甘肃省庆阳市中级人民法院辖区（2013）庆中民初字第24号判决书。

    [25] 李焕然. 对民商事诉讼实务中增值税专用发票的研究[D].上海社会科学院,2014。

    [26] 安海涛. 小发票蕴含法律大难点[N]. 人民法院报,2015-08-09(003)。

    [27] 嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初4428号判决书。

    [28] 张卫平.民事诉讼法 第4版[M].北京：法律出版社.2016.第482页。

    [29] 天津市第二中级人民法院(2018)津02民终289号判决书。

    [30] 中华人民共和国最高人民法院(2018)最高法民申1516号判决书。

    [31] 《合同法》第60条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。