浙江中行律师事务所    夏燕燕  丁一青

    内容提要：让与担保是指担保人让与担保物的所有权或者物权期待权，为债务提供担保而设立的一项非典型担保方式。有关不动产让与担保的法律规定并不完备，但让与担保在司法实践中大量存在并充分发挥作用，相关理论与实践问题无法回避。近年来，让与担保逐渐被法院明确认可，通过法院判决等实证分析可知，让与担保的权利人在符合条件的情况下对担保物享有优先受偿权。近日，微信朋友圈热传最高人民法院公布民二庭会议纪要十大热点法律问题，其中股权让与担保的性质与效力就名列其中。让与担保制度探究对理论与实践均有积极的指导作用。本文从不动产让与担保与后让与担保、不动产让与担保的特征、不动产让与担保的合同效、不动产让与担保能否发生优先受偿的效力以及不动产让与担保的法律规则完善等方面进行了分析。

    关键词：让与担保  非典型担保  效力  清算  优先受偿

    让与担保是指担保人让与担保物的所有权或者物权期待权，为债务提供担保而设立的一项非典型担保方式。如果债务到期未获清偿，则债权人可以就该担保物优先受偿，如果债务到期获得清偿，则债权人应将担保物返还给担保人。

    我国在立法层面没有确立让与担保制度，但在司法实践中早已确认让与担保制度[1]，让与担保在司法实践中普遍存在[2]。研究让与担保制度具有理论与现实的双重意义。作者将通过以下五方面对不动产让与担保制度进行剖析与探究。

    一、不动产让与担保与后让与担保

    狭义观点认为，只有转移担保物的所有权才可以认定为让与担保。广义观点认为，让与担保既包括预先转移所有权的担保方式，又包括暂不移转所有权的后让与担保方式。

    实践中，不预先转移担保物的所有权情形更为常见。如，在房地产企业融资困难的情况下，房地产企业以商品房买卖合同设立让与担保。房地产企业保留房屋所有权，在签订借款合同的同时，与债权人签订房屋买卖合同，以此作为对借款债务的担保。按狭义的观点，此类非典型担保不属于让与担保。此观点在2017年最高人民法院一民事判决[3]中有所体现，该民事判决载明，让与担保需要具备二个要件，第一个要件系担保人具有担保物的所有权，第二个要件要求担保人将所有权让渡给债权人。而在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出台后，上述让与担保的第二个要件已经明确放宽至债权人取得让渡物权期待权即可，即只要签订商品房买卖合同便可以设立让与担保。可见，司法解释确立的是广义的让与担保，包括了转移担保物所有权和暂不转移担保物所有权但取得担保物期待权。鉴于司法解释已经明确后让与担保包含在让与担保内，故区分让与担保与后让与担保已并无多大意义，此处亦不再赘述。

    二、不动产让与担保的特征

    如前所述，不动产让与担保是一种非典型的担保方式。相比典型担保（或称法定担保）方式，不动产让与担保主要有以下几个方面的特征：

    第一，最终是否取得不动产所有权的不确定性。

    不动产让与担保之中包含不动产的权利转让，但债权人取得不动产权利的目的，不是为了得到该权利，而是为了以该权利担保特定债务的履行。让与担保的债权人得到该不动产权利并非终局性的，可能最终发展成终局性的转让，也可能在债务获得清偿后将权利返还给原权利人。

    第二，无法律规定，高度体现当事人的意思自治。

    法定担保物权是在实践的基础上上升为法律规定而形成，而不动产让与担保是实践中自发形成，只有学说、判例进行总结归纳，至今未能以成文法形式出现，主要是根据当事人的约定而产生，充分体现了当事人的意思自治。

    第三，不动产让与担保具有所有权或者物权期待权转移的法律特征。

    与法定担保物权相比，不动产让与担保最显著的区别在于，法定担保物权通过设定他物权来实现，而让与担保则通过转移所有权或物权期待权来实现。

    第四，不动产让与担保仅仅是阶段性让与担保物的所有权或者物权期待权。

    在不动产让与担保中，债权人取得担保物，仅仅是从担保债权实现的角度而取得，债权人并非真正的担保物所有权人，不得擅自行使处分权等权能。若债务人或担保人按约履行债务的，有权要求债权人返还担保物，债权人在债权受偿后应当返还让与担保的担保物。

    第五，不动产让与担保具有灵活性。

    对双方当事人而言，不采用法定的抵押登记而采用让与担保方式的目的可能有三：首先，如果房屋还是在建房，无法办理抵押手续，但却可以通过签订买卖合同形式限制债务人的权利，使债务人无法擅自将房屋转让给第三人逃避债务；其次，债权人可以通过签订买卖合同成为购房者，通过网签、预告登记等形式行使对房屋的期待权利，在事实上对房屋有了控制的可能；再次，在债务人无法清偿债务时，受让人可以对房屋或者房屋期待权进行处分，从而从房屋的价值中受偿。

    三、不动产让与担保的合同效力

    我国法律尚未对让与担保的合同效力作出明确规定，仅有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条对此作出规定[4] 。由于让与担保不同于法定担保，又缺乏相应的法律规定，故对让与担保的合同效力，存在不同的观点。

    1、关于买卖合同是否因双方通谋虚假意思而无效。

    按照前述司法解释的规定，应当坚持基础法律关系审理。买卖合同只是作为让与担保的表现形式，双方之间真实的法律关系是民间借贷。^[5]但是，有观点认为，这种情况下，其真实意思并不是房屋买卖，而是融资担保，因此买卖合同有名无实，为双方通谋虚假意思，应当认定无效。例如，最高人民法院民事判决[6]载明：“由此可以认定，案涉《房屋买卖合同》买卖店面的约定本身是当事人之间的虚伪意思表示，……，当事人间达成一致的真实意思即隐匿行为是将案涉店面作为借款合同的担保。根据《民法总则》第一百四十六条之规定，本院认定案涉《房屋买卖合同》本身作为伪装行为无效，而借款担保作为隐藏行为，在不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，可以肯定其在当事人之间的合同效力。”

    作者认为，上述观点值得商榷，将《房屋买卖合同》认定为虚假意思表示，这是试图将复杂的合同关系全部简化为虚假和真实两类，此分类显然过于简单化，与社会生活的复杂多样化格格不入。社会生活中，人们签订合同，既可以有简单的目的，也可以有复杂的目的，既可以有短期的目的，也可以有长期的目的，甚至某些时候短期目的和长期目的是相反的。例如，家长为了给孩子读书而购买学区房，学区房可以用于自住，或者用于出租，或者短暂入住一段时间，而后再出租或者空关。购房学区房的时候，出卖人与买受人可能还会约定在一段时间后买受人有权要求出卖人回购学区房。现实中，学区房的本身居住条件可能远不如买受人现有的居住条件，出卖人与买受人双方都明知买受人购买房屋仅仅是以此作为孩子申报入学的条件，买受人并无购买房屋居住的真实意思，孩子入学后可能出售该房屋，在此情况下，难道可以说出卖人和买受人买卖学区房是虚假意思表示吗？其中一方可以虚假意思表示为由要求确认房屋买卖合同无效吗？类似的，不动产让与担保的签约双方，具有短期的转移不动产所有权的真实意思，也具有长期的在被担保债权清偿后收回不动产所有权的真实意思。短期目的是想取得房屋所有权，是为达到让与担保的法律手段，长期目的是想确保债权的实现，而不是为了取得用于担保的房屋所有权。

    事实上，与让与担保类似的非典型担保形式多样，有所有权保留、假登记担保、账户质押、代理受领、回赎等等^[7]。以比较常见的所有权保留为例，出卖人保留所有权的目的不是为了取得货物所有权，而是为了确保获得买卖价款。比照上述最高人民法院判决书的观点，是不是可以类推出一个判决结果：“案涉《买卖合同》保留所有权的约定本身是当事人之间的虚伪意思表示，……根据《民法总则》第一百四十六条之规定，本院认定案涉《买卖合同》保留所有权本身作为伪装行为无效”？司空见惯的保留所有权行为如果被确认为无效，这个结果估计会让所有人都无法接受。

    因此，买卖合同是为了达成让与担保的法律手段，本身也是当事人的真实意思表示，虽然与民间借贷合同具有从属性，但不能因从属性而将其认定为虚伪意思表示。在此问题上，（2017）鄂01民终1066号民事判决[8]支持作者观点。

    在最高人民法院2018年作出的判决[9]中，已经改变原认定买卖合同无效的观点。

    2、对于禁止“以债权金额取得担保标的物所有权”的思考。

    一般认为，《物权法》规定禁止流抵和流质的目的，是为了防止债权人乘人之危，迫使担保人转移物权，从而损害债务人、担保人或者第三人的合法权益。但是，在让与担保中一概认定“在债务人不履行债务时债权人直接取得担保物”无效，其必要性存在以下几个方面的疑问：

    （1）主张流押条款无效的观点主要是从乘人之危的角度考虑，债务人因经济困难，客观上与债权人不具有平等的议价能力，债权人可能乘人之危，迫使债务人订立流质协议，从而损害债务人、担保人或者第三人的利益，明显有失公允。但在不动产让与担保中，提供不动产作为担保物的担保人或债务人，主要是房地产开发商，经济实力远胜于常人，经济上的困难并不如想象的严重；现今经济活动交往频繁、信息发达，债权人也基本做不到乘人之危、迫使签约的可能。

    （2）“公平公正”是民法总则的基本原则。如果民事主体违反了民法总则确定的公平合理的基本原则，受损害一方可以依法主张权利。根据民法总则的规定，一方以胁迫手段或利用对方处于危困状态实施的民事法律行为，受损害方有权请求撤销申请撤销。因此，并无直接规定不动产让与担保“以债权金额取得担保标的物所有权”无效的必要性。

    （3）与其他法律规定不一致。债务人在急需融资的情况下，可能会将自己较高价值的担保物用以担保较小金额的债权，也有可能债务人会直接出售相应的不动产。这两种不同的情况下，发生“一方以胁迫手段或利用对方处于危困状态实施的民事法律行为”的可能性都存在。不动产让与担保情形下，法律将“以债权金额取得担保标的物所有权”认定为无效，直接出售不动产情形下，法律将“以债权金额购买取得标的物所有权”仅作为可撤销处理，类似的情形其法律后果明显不同，这也说明直接规定“以债权金额取得担保标的物所有权”无效缺乏必要性。

    此外，有观点认为，从合同法角度讲，当事人达成合意的真实意思不具有“以债权金额取得担保标的物所有权”的内容，故法院不予支持也符合意思自治原则[10]。该观点值得商榷，一些不动产让与担保合同中，有债务不履行时债权人有权直接取得担保标的所有权抵债的明确约定，在担保的债务得不到清偿的情况下，“以债权金额取得担保标的物所有权”的内容显然是当事人的明确约定，也是当事人的真实意思。抛开客观事实，直接以当事人没有直接取得担保物的合意为由，不支持直接以物抵债，比较牵强。

    四、不动产让与担保能否发生优先受偿的效力

    与典型担保物权不同，让与担保是通过一系列的合同来实现对担保物的所有权控制，从而最终实现让与担保的担保功能。不动产让与担保的债权人，在办理了不动产转让手续，或者以一定形式公示了对担保物的权利后，对担保物应享有优先受偿权，理由如下：

    1、当事人签订不动产让与担保合同，司法解释已经确认这属于一种担保行为，实践中担保物又基本是债务人所有的不动产，如债权人对不动产不能优先受偿，则担保意义何在？因此，符合条件的让与担保债权人应当享有优先受偿权，这也是让与担保制度的应有之义。

    在司伟、肖峰所著《担保法实务札记》[11]中，认为“以买卖合同为民间借贷提供担保，并不能使债权人获得相应的担保物权，债权人无法就买卖的标的物优先受偿。”该观点没有区分担保物是否已经办理了所有权转移手续，一概认定让与担保债权人不享有优先受偿权。该观点如果成立，让与担保的效力基本上就不存在，让与担保制度也没有可发挥作用之处了。因为实践中让与担保的担保物基本上是债务人所提供的，担保物本来就是债务人债务的责任财产，如果债权人对该担保财产没有优先受偿权，则无论有没有设立让与担保，债权人都可对该财产受偿，没有区别。唯一有区别的是，如果担保物是由第三人提供的，债权人在对债务人主张债权之外，还可以额外对第三人提供的担保物行使受偿权。

    2、就股权让与担保的效力，最高法院民二庭法官会议认为，让与担保合同是当事人意思自治的体现，只要当事人双方有真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，名义上的股权受让人对变价后的股权价值享有优先受偿权。这个观点是针对股权让与担保的，参照这个观点，如果不动产让与担保的双方已经完成不动产变更登记的情况下，债权人对变价后的不动产价值享有优先受偿权。

    3、让与担保的出现本来就是为了保护交易安全，减少社会交易风险，促进经济稳健发展。从物权的基本理论来说，所有权是最完整的物权，以让与担保方式占有不动产，占有人在形式上是不动产的所有人，相比其他担保物权，债权人要主动得多，有利得多。如果不赋予债权人优先受偿权，则导致让与担保制度失去存在的价值，鼓励债务人违约的发生，有违民法诚实信用原则。

    4、让与担保制度已经在客观上具备了确保担保权人优先受偿的条件。由于让与担保制度中，标的物所有权需要转移给债权人，或者需要在合同中约定物权期待权转移给债权人，但是往往办理了房屋预售登记、房屋预告登记等手续，具有相应的公示性，相比抵押权等担保物权，让予担保权人增加对担保物的控制，担保财产可起到真正的担保作用。同时，让与担保合同中对于债务人、债权人处分担保物的行为一般都有禁止性约定，债务人或者债权人擅自处分标的物的情形很少见，这就极大地降低了担保物出现善意第三人的可能性，赋予债权人优先受偿权不会损害第三人的利益。

    五、不动产让与担保的法律规则完善

    1、不动产让与担保中所有权转移公示问题的法律规则

    我国目前对不动产实行的是登记制度，其他部分特殊动产及权利也实行登记制度。典型物权担保，例如不动产抵押权等，需要在不动产登记部门办理抵押登记，抵押权自登记时设立；如果只签订合同，不办理抵押权登记，则相应后果是要么抵押权未能不设立，要么抵押权不能对抗善意第三人。不动产让与担保的设立，如果仅仅签订合同，而不进行任何的公示，则这种合同无法赋予让与担保权利人优先受偿权。

    在担保人将让与担保的担保物转移登记给债权人的情形下，权利公示自无问题。在担保物未转移登记给债权人的情形下，是否一律当作权利未公示？考虑到我国不动产的转让，特别是商品房的出售有一套完备的制度，销售中的很多行为，客观上具有了公示的效果，可以起到防止担保物所有者擅自处分担保物、防止善意第三人因不知情而购买或接受抵押等风险，可以将这些行为认定为具有与担保物转移登记相同的公示效力。这些具有与担保物转移登记相同的公示效力的行为包括：签订了商品房买卖合同并办理了网签手续；签订了商品房买卖合同并办理了预告登记。

    2、不动产让与担保中清算问题的法律规则

    根据最高人民法院司法解释[12]的规定，不动产让与担保实行过程中，需对担保物价值进行清算，债权人不能直接取得担保物。

    （1）当债务人未能按约履行债务时，让与担保债权人直接享有标的物所有权。

    债务不履行时，让与担保权人直接享有担保物的所有权还是有权要求享有标的物所有权，只要债权人无须履行清算义务，这两者在是否违反流质条款方面并无实质区别。

    比较权威的观点认为“禁止流质（或流押），……以避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位”[13]由此可见，《物权法》禁止流质（或流押）的根本目的是防止债务人事先放弃担保物的全部价值，而不是禁止债权人取得担保物。上述司法解释“出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务”的规定，没有从《物权法》禁止流质（或流押）的根本目的出发，盲目限制债权人取得担保物，存在不妥。

    当债务人不能清偿债务时，担保物被拍卖、变卖等予以清偿债务，属于符合法律规定的当然做法。如果当事人在不动产让与担保合同中，对于清算做出了明确约定，经过清算程序后，由债权人取得担保物并无不可。

    （2）当发生债务不履行时，需要进行拍卖清算

    按照最高人民法院司法解释[14]规定，在债务人不履行债务时，债权人仅有申请“拍卖”一种途径。在债务履行期限届满债务未获清偿的情况下，无论担保物是否已经完成转移登记，债权人并不能直接取得担保物所有权，而是需要通过“拍卖”清算担保物的价值。

    但是，比较法律对于抵押物的处理方式可见，两者存在着差别。物权法[15]对于抵押物的处置规定的是可以“折价、拍卖、变卖”，而民间借贷司法解释第二十四条仅仅规定了“拍卖”一种方式。

    对此，应当认为，民间借贷司法解释第二十四条规定的“拍卖”，仅仅是处置让与担保之担保物的方式之一，实际处置方式不应当仅限于此。如果当事人在不动产让与担保合同中，对于债务未履行的情况下，如何对担保物进行清算有约定的，应当按照约定处置。清算义务是让与担保当事人之间的法定义务，但是在履行了该义务的前提下，具体的处置方式可以由当事人自行约定。采取《物权法》关于抵押物的变卖、折价、拍卖等方式，均属可行。

    在最近的判决中[16]，最高人民法院已经认可担保物可采取多种方式处置：“一般而言，让与担保有归属清算型和处分清算型两种实现方式，……，具体采取何种实现方式，可由当事人依意思表示一致选择。”

    结语

    担保是社会交易中自发产生的。当事人在经济活动中，基于朴素的交易观念，将自己的物转交给交易对方，只有当自己履行债务以后才有权收回物。如果保留物的所有权，这就是动产质押，如果将所有权移交债权人，这就是让与担保。现实生活中，不动产让与担保如果转移物的所有权的话，就会涉及到不动产的过户问题，相应的会产生交易的税费；让与担保的债务履行后，又涉及到担保物的返还过户，将产生第二次交易的税费。相比所担保的债务，两次过户所产生税费会占债务比较大的比例，甚至很可能超过债务一年的利息。因此，不动产让与担保的实际表现形式，绝大部分是不预先转移所有权的，一般采取签订不动产买卖合同并网签、预告登记等方法。

    鉴于社会生活的客观需求和让与担保能促进交易的作用，应当承认让与担保的合法性，在一定条件下，并承认让予担保的优先受偿权。

    [1]（2017）最高法民再100号裁定书载明：“因此，可以认定滕德荣取得阜新中地信公司51%的股权是作为滕波履行《借款协议》向案外人陈某等人还款的担保，滕波按约定还款是滕德荣返还阜新中地信公司51%股权给滕波的条件，这是一种非典型的担保方式，对双方具有法律拘束力。”

    [2]最高人民法院（2017）最高法民申516号民事裁定书： “在以商品房买卖合同的方式提供担保的情况下，当事人之间形成担保法律关系的前提条件并非签订书面担保合同，名为买卖实为担保的商品房买卖合同在民间借贷案件中屡见不鲜”。

    [3]最高人民法院（2017）最高法民再335号民事判决书：让与担保的要件之一是担保人具有担保物的所有权，要件之二是让渡所有权给担保权人。

    ^[4] 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条第1款 规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”

    [5]最高人民法院民一庭：最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用，人民法院出版社，2015年8月第1版，第426页。

    [6]最高人民法院（2016）最高法民再113号民事判决书。

    [7]曹士兵：中国担保制度与担保方法，中国法制出版社，2008年1月第1版，第254页。

    [8] （2017）鄂01民终1066号民事判决载明：“根据信托法理论，让与担保当事人以真意进行信托的让与行为，并非通谋虚伪表示，应属有效的法律行为”，该观点更符合让与担保合同中当事人的真实意思。

    [9]最高人民法院（2018）最高法民终119号民事判决书：在让与担保中，债务人为担保其债务将担保物的权利转移给债权人，使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的权利，是出于真正的效果意思而做出的意思表示。尽管其中存在法律手段超越经济目的的问题，但与前述禁止性规定中以虚假的意思表示隐藏其他法律行为的做法，明显不同，不应因此而无效。

    [10]程世刚 孙慧丽 张龙：如何认定房屋买卖让与担保的合同效力及物权效力？https://www.kwm.com/zh/cn/knowledge/insights/effectiveness-of-contracts-and-property-rights-of-the-sale-and-purchase-of-houses-20180509

    [11]司伟、肖峰：担保法实务札记：担保纠纷裁判思路精解，中国法制出版时间：2019年3月版。

    [12]《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第2款：按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

    [13]《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要：追寻裁判背后的法理》一书中认为“我国《物权法》明确禁止流质（或流押），禁止抵押权人在债务履行期限届满前与抵押人约定债务人不履行债务时抵押财产归债权人享有，以避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利。”

    [14]《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条第2款规定：“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”按照该司法解释所述，在债务人不履行债务时，债权人仅有申请“拍卖”一种途径。在债务履行期限届满债务未获清偿的情况下，无论担保物是否已经完成转移登记，债权人并不能直接取得担保物所有权，而是需要通过“拍卖”清算担保物的价值。

    [15]《物权法》第一百九十五条对于抵押物的处置规定的是：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

    [16] 最高人民法院（2018）最高法民终119号民事判决书，其中认为“一般而言，让与担保有归属清算型和处分清算型两种实现方式，前者指让与担保权人将标的物予以公正估价，标的物估价如果超过担保债权数额的，超过部分的价额应交还给让与担保设定人，标的物所有权由让与担保权人取得；后者指让与担保权人将标的物予以拍卖、变卖，以卖得价金用以清偿债务，如有余额则返还给债务人，具体采取何种实现方式，可由当事人依意思表示一致选择。”