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小额贷款企业刑事法律风险防控——从“套路贷”角度看问题
发表时间:2018-10-29 发布者:Admin 点击率:848

浙江大公律师事务所  陈海滨 

    【内容提要】近几个月来,有一个新名词反复不断出现在新闻媒体、大众舆论、社交平台乃至专业办案人士的心头,那就是“套路贷”。何为“套路贷”?有哪些表现形式?与“高利贷”、民间借贷有何区别?有何危害?各种打着某某财富贷款公司名义的贷款究竟是能借还是不能借?正规的小额贷款公司是否还有存续的空间?诸如此类,是每一个普罗大众都关心的问题。本文拟就从上述问题出发,阐述笔者对相关问题的看法,以期厘清相关法律关系,为统一执法思想,提高办案效能,作出微薄贡献。

    【关键词】套路贷、高利贷、企业、风险防控

    一、“套路贷”概念大起底:“套路”的危害

    翻遍《中华人民共和国刑法》共四百五十二条法律条文,均找不到“套路贷”这个罪名,也找不到对于“套路贷”的定义,可见“套路贷”并非刑法意义上的概念,也不是单一的罪名。那么,究竟什么是最近新闻媒体、大众舆论、社交平台乃至专业人士经常提及的“套路贷”呢?

    在理解“套路贷”之前,先要明确何为“套路”?作为入选《咬文嚼字》杂志社发布的“2016年十大流行语”之一的“套路”一词,其本源是随着网络竞技游戏而流行起来的网络用语,用于形容针对某种情况精心策划的一套方式方法,熟练掌握并惯常使用而形成的行为模式,得名“套路”,常用于贬义。随着网络传播后,成为广大网民津津乐道的用语,如“多一点真诚,少一点套路”、“走过最远的路,是你的套路”等等。而各种以借贷为名,行非法占有公私财物的违法犯罪行为因其“套路”手段多样,而被冠以“套路贷”之名在央视媒体、地方媒体、自媒体及其他社交平台上逐渐传播开来。

    所谓“套路贷”,是以多种形式,如无抵押贷、校园贷、车贷、房贷、裸贷等具象化的,可归类至众多罪名,如诈骗罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪等的犯罪行为的统称。

    从媒体、判例报道看,“套路贷”的表现形式多种多样,有以房产抵押贷款的房贷,有以车辆抵押贷款的车贷,有以裸照替代借条的裸贷,甚至有无任何抵押作为担保的无抵押贷,不一而足。

    从外观表现上看,“套路贷”与民间借贷形似,但实质采用的手法却不符合传统民间借贷,乃至高利贷的惯用操作,而往往伴随有“虚增债务”、“制造资金流水假象”、“任意认定客户违约”、“转单平账”、“虚假诉讼”等手段——这些手段也正是“套路贷”惯常使用的“套路”步骤——将原本的小额借款通过一系列操作翻倍甚至翻数倍而达到惊人的数额,并带来严重的社会问题。

    以裸贷为例,当借款人通过借款平台手持身份证以裸露身体的方式上传照片或者视频进行借款验证的时候,很多法律风险和道德隐患就已发生。作为隐私的重要组成部分,涉及阴私的私密照片往往是当事人不愿意为人所知的秘密,在无法偿还借款时却被人拿来作为要挟的筹码,甚至在已清偿债务的情况下,被人以各种目的进行传播、买卖,不但有违公序良俗的道德规范,更滋生了众多法律问题,轻者侵犯隐私、名誉,重者涉及敲诈勒索、强奸、传播淫秽物品牟利、侵犯公民个人信息等刑事犯罪。

    各类“套路贷”若任其发展、放任不管,不仅会侵害被害人的财产权益,其家庭、工作、生活乃至无关的亲朋好友都会牵涉其中,不堪其扰,所涉及的暴力追讨、虚假诉讼、敲诈勒索、寻衅滋事等催讨手段又会造成其他法律问题,给社会和谐稳定带来极大的不安定因素,因此成为“扫黑除恶”专项行动开展以来的重点打击对象。

    二、揭开“套路贷”的面纱:“套路贷”不是贷,是犯罪

    “套路贷”的形式多样化,但不变其宗的目的只有一个:犯罪分子看上了被害人的钱财。从专业术语的角度而言,是以借贷为名,行非法占有公私财物之实,即以非法占有为目的,通过借贷的方式,意图将他人的财产非法占为己有。

    很多被害人在生活中都是精明人,有较高的学历,受过良好的教育,有较强的法律意识,可最终还是沦为了“套路贷”犯罪嫌疑人手中罪恶锁链牵绊下的被害人。究其原因,在于没有看透“套路贷”的本质,误认为是传统意义上的高利贷,过于恪守所谓的“契约精神”,本着既然签订了合同,违约就该认赌服输的心态,越陷越深。因此,有必要对构成刑事犯罪的“套路贷”与传统意义上的“高利贷”作个切割。

    时至今日,仍有很多人乃至很多法律相关人士对“套路贷”在定性上究竟是属于民事法律调整对象的民间借贷行为,还是属于刑法打击对象的刑事犯罪行为,无法准确辨析,甚至将其错误的理解为升级版的高利贷,由此造成很大的困扰,似乎上海市、浙江省出台的《工作意见》和《指导意见》都成了仅是“应景”的产物。这些错误认知源于没有准确把握“套路贷”的本质特征,看问题流于了表象。

    在法律层面,对高利贷做出明确界定的,是2012年1月31日颁布的《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》。该通知第二条规定,严格规范民间借贷行为。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定,遵循自愿互助、诚实信用的原则。民间个人借贷中,出借人的资金必须是属于其合法收入的自有货币资金,禁止吸收他人资金转手放款。民间个人借贷利率由借贷双方协商确定,但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的,应界定为高利借贷行为。随后,2015年9月1日起施行的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对相关认定标准做了调整:借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。

    可见,只要符合上述文件规定范围内的利息约定,属于正常的民间借贷行为,能够得到法律层面的支持,即使双方约定的利息超过了上述范围,过高部分也仅仅是不受民事法律的保护,不构成犯罪,因为刑法上没有将高利贷列入刑法约束的范围。司法实践中曾有过将高利贷以非法经营罪的兜底条款入刑的情况,对此相关部门从罪刑法定原则和刑法的谦抑性原则出发也及时进行了纠正。

    那么,入刑的“套路贷”和民事违法的“高利贷”的本质区别究竟在哪里?为何几字之差,却有天壤之别呢?正如前所述,高利贷是以获取高额利息为目的,而“套路贷”究其实质在于以借贷为名,行非法占有公私财物之实。打个不是很恰当的比方,如果说高利贷卖的还是内容的话,套路贷卖的更多的是包装。为了卖好这个包装,特意进行了精致的“整容”。

    首先,犯罪嫌疑人往往租用高档写字楼,以某某网、某某财富贷款公司的名义,与掮客、介绍人合作,利用被害人无法从银行等正规渠道借款而又急需用款的紧迫心理,“光明正大”的和被害人签订一份或多份借款合同、阴阳合同、抵押合同,看似公开、公平、公正,实则虚高,严重侵害被害人的财产权益。由于很多实施“套路贷”的犯罪嫌疑人主要就是靠翻倍的借贷本金赚钱,因此约定虚高的本金就成为签订此类合同的常态。为了使合同形式上更具有公信力以麻痹被害人——实则是为了占据后期诉讼更有利地位——有些还要求办理公证。

    其次,犯罪嫌疑人发放贷款往往通过银行走账,留下相关流水凭证,为今后可能发生的诉讼留存对其有利的证据,但却在被害人取款时以各种名义截留部分或大部分贷款,致使被害人实际到手的金额与合同约定的借款数额严重不符。以GPS安装费、平台交易费、上门家访费、首期还款、保证金等各种名义事先截留贷款,是实施此类套路的常态。

    再次,以各种方式致使被害人违约,从而触发双方签订合同中约定的违约责任条款启动条件,迫使被害人履约,与犯罪嫌疑人商讨偿还事宜,接受犯罪嫌疑人提出的高额赔偿条件。被害人自行违约固然正中下怀,被害人没有违约也要制造种种借口、通过种种手段,令其“被迫违约”,从而得以有理由催收合同中约定的各类名目担保金及类似名目的巨额费用。看被害人的经济状态决定是否“杀猪”(针对经济状况相对稳定的客户)或“提前杀猪”(针对经济状况不稳定的客户,通过制造借口,如GPS掉线、又向其他公司借贷等,让其被迫提前还款),是犯罪嫌疑人之间交流专用的微信、QQ“老赖群”里日常互通讯息的常态。

    最后,如果被害人不履行相关约定而给付,则会派人上门催讨,对被害人及其亲朋好友的正常生活起居造成极大的困扰。有些无法及时清偿的被害人会被迫与犯罪嫌疑人一次又一次的签订更高金额的新的借款合同以“平账”,用不断筑高的债台换来一时的安宁,以一时的残喘换取终生无法摆脱的梦魇。

    方法各式各样,行为千变万化,有激进的,也有缓和的,有暴力的,也有温柔的,有哄骗的,也有敲竹杠的,不一而足。但归根结底,就是拿不属于自己该拿的钱,触犯法律的底线。

    三、“套路贷”对小额贷款企业的启示:加强风险控制,向阳而生

   (一)加强外部风险预防:“套路贷”的警示意义,多方联动

    目前公安机关对于“套路贷”的严厉打击,是对整个借贷市场风气的有效整顿,是对歪风邪气的有力整治,有力维护了社会的平和安定。但在现实中,很多合法注册的正规小额贷款公司的业务也受到了极大的牵连。

    根据中国人民银行发布的《2018年一季度小额贷款公司统计数据报告》,截至2018年3月末,全国共有小额贷款公司8471家,贷款余额9630亿元。在全国各地严打“套路贷”扫黑除恶专项整治斗争背景下,很多省市金融工作局对各省市范围内的小额贷款公司合规经营活动进行了检查,对一些存在问题的公司进行了集中清理整顿,有些被取消业务资格,有些被停业整顿。

    因此,在司法实践中,急需正确界定正规小额贷款企业与非法经营贷款业务企业经营行为的合法性,以免矫枉过正。对此,上海市、浙江省出台的《工作意见》和《指导意见》具有重要的参考价值。合法合规的企业也要加强自我保护,避免成为错误打击的对象,造成不应有的严重损失。

    正如硬币有正反两面,“没有买卖就没有杀害”,如果再没有被套路而上当受骗的被害人,套路贷这一现象也会随之烟消云散,对作为普惠金融重要力量的小额贷款公司而言亦是幸事一件。

    作为有理智的成年人,在向小额贷款企业借款之前,应当理性评估自己的经济现状,对自身清偿能力有明确的认知,不要轻信所谓的“无抵押”、“免息”、“快速放款”等承诺,并在签订合同前,注意审查小额贷款公司的资质。

    目前互联网信息技术相当发达,通过诸如“天眼查”等企业信息查询网站可以查明企业的登记注册信息,审查确认后,再选择正规的线下机构办理借贷手续。借款之前对出借企业的资信情况做个初步的背景调查,是对自身合法权益的有效保护。拥有良好的自我保护意识是避免成为各类刑事犯罪侵害对象的基础和根本。

    各类主体多方联动,将金融法律风险降至最低。监管主体明确职责,充分发挥监管职能,对小额贷款企业经营行为进行监管,对不合规行为统一整顿。借款主体时刻保持警惕,擦亮眼睛,防止陷入“套路贷”深渊而无法自拔。作为出借主体的小额贷款企业自身应当在合法合规的范围内,开展经营活动,发挥好自身优势,为国家经济建设作出应有贡献。

   (二)兼修内部刑事法律风险防控:事在人为

    作为合法合规的小额贷款企业以及有意向创办类似企业的意向者而言,如何加强防范,避免被错误打击造成不必要的损失,是摆在面前的现实问题。

    首先,企业的设立应当符合法律规定,应当具备从事金融行业相关资质,并经合法注册登记。目前涉嫌“套路贷”的所谓贷款公司基本都是未经工商登记注册,没有金融行业从业资质的“野路子”公司,从根子上讲就是违法的。

    其次,任何经营活动的开展最终都要落实于人,人是经营活动的主体。因此,应当在切实加强对从业人员从业技能和业务水平的培训的同时,从思想上强化风险意识,设立风险管理岗位,制定翔实的风险处置操作规程,定期举行相关培训,从而使开展业务的手段和方法合法合规。签订的合同应当符合我国《合同法》及相关司法解释的规定,并符合公序良俗,不得以虚增本金、巧立名目的方式收取五花八门的违法、违规费用。发生违约时,应当以合法手段主张权益,不能以上门恶意催讨、敲诈勒索的方式进行恐吓、暴力逼债,更不能单方面制造借口恶意认定违约。

    再次,对企业而言,应当创造刑事法律意识培养的文化氛围。聘请常年法律顾问处理企业经营、管理、决策、执行中的法律事务,重大经营活动由法律顾问出具律师意见,尤其是对可能存在刑事法律风险的经营、投资行为进行预先性评判,可以对常见的法律风险进行事前防范,避免事件发生之后再“亡羊补牢”,可以有效防止可能造成的重大损失。

    企业在产出效能的同时,应当切实加强法律风险防范,尤其是刑事法律风险意识的树立和健全,在做大做强企业的同时,严防踩踏刑事犯罪的“高压线”。民事纠纷败诉损失的是部分利润,刑事犯罪的“踩雷”可能导致整个企业的覆灭。

    总之,小额贷款企业应当建立健全刑事法律风险防控体系,紧密结合企业本身特点,以“套路贷”为典型反面教材,加强内部刑事法律风险防控与外部风险预防,保证企业的良好运行和发展,真正做到普惠金融,造福于社会大众。

    参考书目:

    付丽芳:《民间高利贷不应当入罪》,《法制与社会》2009年第8期

    张明楷:《刑法学》,法律出版社,2011年7月第四版

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