浙江永大（绍兴）律师事务所  王萍

    【摘要】最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条赋予了实际施工人追索工程款的诉权，但该条款在适用过程中出现了较为混乱的局面，包括最高人民法院判例在内的司法审判结论极不统一。面对这一错综复杂的难题，首先应对实际施工人进行准确认定，以确立适格的权利主体；进而基于法律关系性质和请求权基础的不同对违法转包、分包与挂靠进行区分并最终走向不同的诉讼路径。在违法转包、分包的情形下，实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利应受到严格限制；在挂靠的情况下不能适用司法解释第26条，只有在发包人知情情况下，实际施工人才可直接起诉发包人。

    【关键词】实际施工人；工程款；转包；违法分包；挂靠

    在建设工程施工领域，违法转包、分包以及借用资质等情形经常发生，这些情形下的建设施工合同虽因违法而被认定为无效，但实际施工人的工程款请求权仍被许可，实际施工人除有权向与其签订施工合同的相对人请求支付工程款外，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第26条[1]还赋予了实际施工人在一定条件下以发包人为被告主张工程款的权利，但该条款在适用过程中仍存在诸多模糊不清之处需加以厘清。

    一、 “实际施工人”之界定与认定

   （一）何谓“实际施工人”

    “实际施工人”的概念最初系由《解释》创设，《解释》本身并没有明确定义“实际施工人”，只是在第1条[2]、第4条[3]、第25条[4]和第26条中出现了这一用语，根据这四条的规定，可以看出“实际施工人”都是存在于无效建设工程施工合同中的施工方，具体包括两类主体：第一类是转包、违法分包中的施工方，承包人与发包人签订合同后，自己并不实际施工，而是与他人签订转包、分包合同，将工程转包或违法分包给他人施工；第二类是借用资质的施工方，即不具备资质的主体借用有资质的企业之名义承揽工程，住房城乡建设部在《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《办法》）中使用了“挂靠”这一实践中的习惯称谓并做出了相比《解释》更为具体详细的界定，《办法》的规定可资参考，出于方便，本文也将以 “挂靠”这一概念指称借用资质的情形。

   （二）谁才是“实际施工人”

    “实际施工人”的概念和类型虽然已经界定清楚，但实践中仍存在“实际施工人”的认定难题，因为现实中建设工程施工的当事人可能出于规避法律的目的，制造各种假象以掩盖转包、违法分包及挂靠的违法事实，如以承包人分支机构（如工程处、工程队）或委托代理人(如项目经理、工地负责人)等名义出现，这种外化的表象特征容易使人误认为双方的法律关系是内部的承包关系或是委托代理关系。

    那么，司法实践中审判机关是如何认定“实际施工人”的呢？通过检索部分判例可以加以考察。（2016）最高法民再273号一案中，法院认为《内部承包协议》具备了建设工程分包合同施工范围、施工工期、施工质量、价款支付、材料供应等实质性内容，双方之间工程分包关系成立，不能仅以该协议名称为内部承包协议为由否认工程分包关系。（2017）最高法民终377号一案中，法院根据双方签订了《内部承包协议》，又无其他证据证明双方形成了事实上的建设工程施工合同关系，从而否定了存在挂靠关系的主张。（2015）民申字第3608号案中，法院根据组织施工、购买材料、垫资等行为；支付中标交易费、担保费、保险费、电费及部分材料费、设备租赁费、农民工工资等费用；收款并出具载明为工程款并加盖工地印章的收据；对已完成工程量进行确认等一系列情形确认实际施工人。（2016）最高法民申2163号案中，法院认为实际施工人一般是指借用他人资质、挂靠他人以及违法转包和违法分包等无效合同中的施工人，他取代原承包人并实际履行其与发包人的建设工程施工合同，与发包人形成了事实上的合同关系。其是否直接与发包方签订合同、独立施工、独立结算是判断其是否为实际施工人的关键。并且在本案中，当事人虽与承包方无劳动合同关系，但仍被认定仅是工程项目部负责人，受委托全权管理工程施工，虽独立施工但并非实际施工人。（2013）民一终字第100号判决根据《协议书》明确约定系挂靠，并且当事人对工程全额投资、自主组织施工、独立核算、自负盈亏；且发包方已付的工程款项，是直接拨付至当事人的项目部和个人公司账户的，由此认定当事人属于实际施工人。

    从最高院的判例可以发现，判决书中对于实际施工人的认定都比较简单，缺乏明确统一的标准和充分的理由。例如，（2016）最高法民再273号案并未说明是如何通过《内部承包协议》的内容来区分内部承包和分包的，（2017）最高法民终377号案恰恰又是根据《内部承包协议》认定不属于实际施工人；（2016）最高法民申2163号案并没有准确地区分合法的施工人与实际施工人。

    实际施工人是独立于总包合同中的承包人之外的主体，不能仅仅根据“内部承包合同”的名称等表面形式判断，而应着重考察合同内容及履行情况以及实际施工人是否具有独立性等方面，从实质上加以把握。参考建筑法律法规的相关规定、结合司法裁判经验，我们可以综合考虑以下要素，对“实际施工人”进行合理的认定：

    1.根据施工方与承包人之间的关系加以认定。如果施工方与承包人存在隶属关系，则相当于是承包人自身履行施工义务，不属于实际施工人。所谓存在隶属关系，包括施工方是承包人的内设部门；双方存在资产产 权联系及统一的财务管理；承包人向施工现场派驻了项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等施工负责人，且主要负责人或大部分施工工人与承包单位存在聘用关系或社保关系；承包人与施工方签订内部承包协议，且从协议内容看确实属于内部承包关系，比如承包人对施工有指挥、管理权限，施工方应按照承包人的指示和要求开展施工等。

    2.根据具体的施工情况和工程款往来情况加以判断。如果是由施工方对工程全额投资、自主组织施工、独立核算、自负盈亏，而承包人没有全面实际履行与发包人之间的合同，则可将施工方认定为实际施工人；如果发包方将工程款直接拨付至施工方账户或施工方关联方账户的，亦可认定施工方为实际施工人。

    鉴于实践中实际情况的复杂性以及当事人规避法律手段的隐蔽性，如果出现经综合判断仍难以准确认定的情况，应采取严格认定的原则，在没有充分证据的情况下不予认定，因为实际施工人本来就是存在于违法情形下的，且涉及适用《解释》第26条突破合同相对性的可能性，对实际施工人的认定不能过于宽松。

    二、转包、违法分包与挂靠对工程款请求权的影响

   （一）是否应区分转包、违法分包与挂靠

    《解释》第26条针对的是转包、违法分包的情形，那么在挂靠的情况下能否适用26条，转包、违法分包与挂靠的工程款请求权有无区别？

    司法实践中，存在两种做法，一种做法是在案件审理中主要侧重对实际施工人身份的认定，至于是属于转包、违法分包还是挂靠不做过多区分，只要确定实际施工人的身份即笼统地适用《解释》第26条，采取这一做法的判例不在少数。

    另一种做法是查明客观事实后对转包与挂靠进行区分，但在确认为挂靠关系后，挂靠人是向发包人主张工程款还是向被挂靠人主张工程款又存在不同裁判。（2013）民一终字第100号案在认定存在挂靠关系的基础上，认为实际施工人与发包人已经形成事实上的建设工程承包合同关系，应向发包人主张权利，而不能主张被挂靠单位承担尚欠工程款的给付义务。（2017）最高法民申3613号一案的观点则是《解释》第26条适用于非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，因而不允许实际施工人越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款。

    司法裁判的不统一加大了实际施工人追索工程款的诉讼路径选择难度和风险，转包、违法分包与挂靠两种不同情形对实际施工人的工程款请求权是否会产生不同的影响？对此，应从这两种情形下存在的法律关系的性质及工程款请求权的基础入手寻找答案。

    在转包、违法分包的情形下，存在两个法律关系，即发包人与总承包人之间的建设施工合同关系、总承包人与实际施工人之间的转包或分包合同关系，根据合同相对性，实际施工人原本是无权直接向发包人主张工程款的，因此《解释》第26条第2款被认为是对合同相对性的突破，但鉴于司法解释无权在立法之外创设新的规则，于是大多数学者认为该款中实际施工人对发包人的请求权基础是代位权，实际上该款的适用条件并不完全符合代位权的行使条件，但可以视为是在类推适用代位权。

    在挂靠施工情形中，也存在两个法律关系，一为发包人与名义承包人之间的建设施工合同关系，一为挂靠人（即实际施工人）与被挂靠人（即名义承包人）之间的挂靠关系，对此应如何处理，有的判例（（2017）最高法民终377号）认为应遵循合同相对性原则，各方的权利义务关系根据相关合同分别处理，实际施工人不能突破合同相对性直接向发包人主张权利；有的判例（（2013）民一终字第100号）认为实际施工人与发包人已经形成事实上的合同关系，应直接向发包人主张权利，但事实上的合同关系是如何形成的，法律依据是什么却没有释明。

    挂靠关系究系何种性质的法律关系，其法律效果如何认定，理论界有观点认为挂靠属于借名行为，即借名人（挂靠人）使用出名人（被挂靠人）的名义实施法律行为，应依据第三人（发包人）是否知情类推适用合同法第四十九条，或者对当事人的意思表示进行解释，从而可能产生施工合同直接约束发包人和实际施工人的法律效果；实务界有观点认为挂靠关系属于委托合同关系，根据第三人（发包人）是否知情适用合同法第四百零二条或第四百零三条，亦有判例（（2015）扬民终字第002139号）采此观点，在发包人对挂靠事实明知的情况下参照合同法第四百零二条关于委托人介入权的规定，判令实际施工人与发包人之间直接成立建设工程施工合同关系。

    可见，转包、违法分包与挂靠在法律关系的性质与工程款请求权的依据上还是有明显差异的，追索工程款的路径并不相同，因此有加以区分的必要。

    （二）如何区分转包、违法分包与挂靠

    挂靠与转包存在相似之处，如名义上的施工单位实际未参与施工，未按照其与发包人之间的合同约定履行施工义务；通常转包人或被挂靠人都会收取管理费。对转包、违法分包与挂靠的认定，住建部的《办法》作了较为具体的列举，2016年11月住建部对《办法》进行了修订，发布了新的《办法》（征求意见稿），一个最大的变化就是“挂靠”的直接认定标准大幅度减少，大部分“挂靠”更改为“转包”，除非“有证据证明属于挂靠”，否则都认定为“转包”。那么转包与挂靠的区分关键就在于对挂靠的证明，是否构成挂靠可以从以下几方面综合考察：

    1.实际施工人存在借用资质的情形。实际施工人与挂靠人明确约定借用资质，挂靠人将与施工相关的证照提供给实际施工人使用；或者约定实际施工人以被挂靠人的名义承揽工程，法律效果归属于实际施工人，实际施工人是真正的权利享有者和最终的责任承担者。

    2.实际施工人介入建设项目实施的全过程。相较于转包，挂靠人从项目招投标开始，到合同的签订、合同的履行直至价款的结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程。实际施工人有没有参与投标、订立合同是挂靠和转包核心的区别，包括准备投标资料、支付投标费用、代表被挂靠人签订施工合同等。

    3.实际施工人与发包人直接产生关联，包括实际施工人直接从发包人处获取工程，在施工过程中直接与发包人对接，在各项施工资料上签字，直接从发包人处领取工程款等。

    三、实际施工人追索工程款之诉权行使

   （一）转包、违法分包中的诉讼路径

    根据《解释》第26条的规定，实际施工人既可以起诉转包人、违法分包人，也可以起诉发包人。但在实际施工人起诉发包人时，应严格限制，因为实际施工人与转包人或违法分包人是合同相对人，实际施工人原则上应先以转包人或违法分包人为被告提起诉讼，这是合同相对性原则的当然要求。《解释》第26条第2款虽然没有具体规定起诉发包人的条件，但是无论是最高法院负责人在公布该《解释》答记者问时，还是最高法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中，亦或《解释》起草人在各种场合发表的意见，都表达了限制第2款适用范围的态度，认为只有在发包人欠付工程款导致无法支付农民工工资时，或者实际施工人的合同相对方破产、下落不明等不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才能起诉发包人，并且只能要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。

   （二）挂靠中的诉讼路径

    首先需要明确的是，挂靠不适用《解释》第26条，因为无论是《解释》还是住建部的《办法》都是将挂靠作为与转包、违法分包并列的违法行为看待的，《解释》第26条明确针对的是转包和违法分包两种情形，并不包含挂靠。相较于转包，挂靠人为承揽工程而借用他人资质，其过错更大，且挂靠与转包性质不同，不宜赋予挂靠人《解释》第26条所规定的特殊诉权。

    实际施工人应当向谁主张权利，取决于发包人对挂靠行为是否知情，分情形确定起诉对象：

    1.发包人不知道或不应知道挂靠事实。此时，仍应遵循合同相对性原理，实际施工人只能向被挂靠单位主张，如果被挂靠单位无力向实际施工人支付工程款又不向发包人追讨，符合代位权行使条件的，实际施工人可基于代位权起诉发包人。

    2.发包人明知甚至与实际施工人共谋实施挂靠行为。此类情形也较为常见，即发包人基于与挂靠人的某种关系，欲将工程交由挂靠人承包，明知挂靠人不具备施工资质，默许或主动让挂靠人寻找被挂靠单位，以被挂靠单位名义与发包人签订施工合同，此时可以类推适用合同法第四百零二条，认定施工合同直接约束发包人与挂靠人，实际施工人从而取得直接向发包人追索工程款的诉权。

【参考文献】

    [1]黄松有：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版。

    [2]《依法保护当事人权益，促进建筑市场健康发展——最高人民法院副院长黄松有就有关司法解释答本报记者问》，《法制日报》，2004年10月26日。

    [3]冯小光：《回顾与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》，《民事审判指导与参考》（总第33集），法律出版社2008年。

    [4]冉克平：《论借名实施法律行为的效果》，《法学》，2014年第 2期。

    [5]李春艳：《挂靠与转包对实际施工人工程款请求权的影响》，《人民司法》，2016年第35期。

    [6]汪丽玲：《向实际施工人担责的发包人之范围及责任形式》，《人民法院报》，2017年4月20日第007版。

    [7]张仁藏，王凤：《实际施工人对发包人诉权问题探讨——<司法解释>第26条第2款再思考》，《时代法学》，2017年第5期。