浙江越光律师事务所  李卫  

    [内容提要]：企业认识不到的“无意识犯罪”风险是刑事风险防范的重点。这种风险的法律成因，主要是刑民思维以及公权优先与民（商）法理等公私法律理念差异等所造成，得依靠刑事律师专业刑事思维来识别、化解。而识别、提示、化解这种刑事风险，即刑事合规业务，应当注意如何有效识别，以及化解应考虑可行性、安全性，避免自身刑事风险。企业刑事合规业务可资用武领域很多，专注法律层面的可防可控，必将有助改善企业营商环境。

    [关键词]：无意识犯罪、刑事风险、刑事合规

    引言：

    近年来，企业被刑事追责的案例日趋增多[i]，对企业的经营活动，企业家的人身、财产安全构成莫大的威胁。鉴于刑事追诉严酷，后果重、纠错难，刑事风险预防对企业的价值之重怎么估计都不为过。而事实上，企业确实也日益凸显对“可靠安全”的迫切需求，并非始终对刑事风险抱有“侥幸”心理。而企业经营环境的改善，也已得到政府甚至是中央层面高度关注[ii]。从2017年以来，从中央到地方政府，以及司法各部门，均强调并着力构建最佳营商环境可见一斑。而企业刑事风险的有效防控，无疑是最佳营商环境的基础工程。

     法律上防控，像企业腐败犯罪，为骗税、避税的税务犯罪，为转嫁风险的非法集资犯罪等“明知故犯”而形成刑事风险，这不是一个如何防范的问题，而是一个做与不做的权衡与选择。而真正需要提高警惕的是那些企业认识不到的“无意识犯罪”风险。现本文计划以本人亲历的四个刑事案例作为样本，分别对应企业融资、投资、生产作业、脱困四个阶段，谈谈对此类风险形成的原因及如何防控看法。

    一、样本案例

    案例1：毛某涉嫌骗取贷款案[iii]

    毛某因涉嫌骗取贷款罪被公安机关立案侦查，其并于2016年1月15日被刑事拘留。侦查机关认定：

    2013年6月至2014年4月，毛某在没有实际货物交易的情况下，利用其实际经营的数家公司，采用虚构购销合同、虚报企业资产负债表等方式，向七家银行骗取总额共计8145万元贷款及6250万元银行承兑汇票，除归还5485048.91元本金、缴纳2900万元承兑汇票保证金外，其余109464951.09均逾期未还，给相关银行造成巨额损失。后该案由检察机关作出存疑不起诉，毛某在关押10个月后被释放。

    案例2：竺某涉嫌非法转让、倒卖土地使用权案

    2003年，某电声公司（实际负责人系竺某）与某开发区达成合作协议，拟定投资3亿元新建一电声项目。作为“配套”政策优惠，该开发区以低廉的价格出让约1760亩商住用地给电声公司。后电声公司与自然人王某注册成立某房地产公司，以该公司名义与国土部门签订1760亩商住用地的土地出让合同，并办理土地使用权证。后经一系列操作，该房地产公司实际归王某所有及运营，某电声公司只收取提前约定1亿余元的利润，而该地块一直在该公司名下。2010年，某法院以非法转让、倒卖土地使用权案判处竺某有期徒刑六年。

    案例3：王某涉嫌重大责任事故案

    某饲料公司因搬迁需对饲料设备进行拆卸。于2016年，将该拆卸工程交由某机械设备公司完成。双方签订工程合同，约定应由施工方负责各项安全操作，并做好相应安全防范工作。饲料公司并委派王某负责现场监管。后在拆卸作业时，因施工人员操作不当引发爆燃，造成一死多人受伤的事故。后检察机关认定王某构成重大责任事故罪，但情节显著轻微，而予以酌情不起诉。

    案例4：杨某涉嫌拒不执行判决案

    杨某所在的公司应归还某银行约2500万元贷款，但未能履行，后由某法院判决并执行。在2017年2月至8月期间，该公司以各种形式收取租金约770万元，部分通过承兑汇票，部分通过以杨某实际控制的另一家公司帐户走帐，用于该公司运营及偿还公司其他债务，而未用于清偿执行债权。某法院认为该公司有租金收入，通过其他账户走账，隐藏、转移公司财产，不履行生效法院判决确定义务，构成拒不执行判决罪，而判处该公司实际负责人杨某有期徒刑二年，缓刑三年。

    二、企业“无意识犯罪”刑事风险的成因

    前述四个案例所呈现的刑事风险，对于企业负责人而言完全是“无意识”的。这一“无意识犯罪”，除了特定时期运动执法、选择性执法等法外动因推动加剧外，在法律上都存在内在的“安全隐患”：

    1、实际操作与规范要求偏离。案例1，追诉机关指责毛某骗贷的核心理由是认为：提供了数据“虚假”的财务报表、“虚假”的购销合同这一欺骗行为。根据银监会的要求，流动资金贷款应当提供真实的财务报表及购销合同，这种为防范信贷资金安全的要求本身没问题。但实际操作上，如果完全按照规范要求，不但企业是无款可借，商业银行也是有款贷不出，造成资金闲置。商业银行又无法去改变规范要求，于是就产生了这种银企之间默认或心知肚明的这种“虚假”手续。在贷款正常，不会有什么问题，甚至是一种切合市场实际的灵活做法。但如果贷款出现逾期无法归还，虚假手续问题则往往会成为事后追究刑事责任的突破口[iv]。

    因而，实际操作与规范要求的偏离事实上成为一个重大的安全隐患，这种隐患在各个领域都有表现，值得企业引起足够的重视。而本案例，毛某虽然被羁押近10个月，但还是被不起诉而释放，是不幸中的大幸。同时期冯某涉嫌类似骗贷案，则被判刑有期徒刑四年。

    2、刑民（商）认定思维存在重大差异。案例2，从民（商）事角度看，1760亩商住用地从初始登记到案发均是登记在房地产公司名下，不存在物权转让的事实，当然不可能构成非法转让、倒卖。但该案作出有罪认定的逻辑是认为实质上地块从飞宇公司转让给了王某，按该案二审中院曾在接受记者采访时回应，“飞宇实际上以一种非常隐蔽且貌似合法的方式完成了犯罪事实和行为”[v]，非常“透彻形象”地阐明传统刑事评判所持的实质立场。

    归结而言，刑事着重的是实质认定，即在评判一项事实或行为是以实质审查为原则，而不拘泥于形式。而民（商）法律却相反，注重形式或外观。因而在责任追究上，刑事追责不拘泥于名义上法定代表人是何人，而是按权、责、利统一的原则追究实际负责人责任。而商（民）事裁判，只要是法定代表人对外作出行为，无论其实际是否系真实老板，对外均有法律效力。刑事实质认定的立场，导致在民（商）事观念中不存在风险的交易或操作，在刑事实务眼光来看，可能存在严重刑事风险。

     3、企业安全责任能够减少，但不能完全避免。案例3，是一个外包工程中发生安全事故引发的刑事案件。企业负责人往往存在一种认识，即认为工程外包后，自己不存在任何安全义务和责任，应由承包单位承担全部义务和责任。但根据《安全生产法》规定[vi]，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租，至少应履行两项义务，即（1）、应当发包给有相应资质或安全生产条件的单位或个人；（2）、签订安全管理协议或进行统一协调和管理。因而，从总体而言，项目或工程外包确实可以减少一定安全义务和责任，但不能完全免除。

    4、公权优先与民（商）法理的冲突。案例4争议的焦点，是杨某在公司收入不足以清偿全部债务时，将收入用于偿还公司其他债务及运营支出，而未用于清偿执行债务，是否属于有能力履行而拒不履行。按照民商法理，无论是执行的债权，还是未执行的债权，除了有优先受偿权的债权外，只要是真实、合法的，均是平等的普通债权，没有谁先谁劣之分。因而，将有限财产用于偿还其他债务，是合法行为，不存在非法性。但判决有罪的逻辑是认为，执行债权固然与其他普通债权平等，但执行是一项公权力，未将收入偿还执行债权，即是对执行活动的侵犯。因此执行债权又具有了公权力保障下的某种优先性。

    在此，笔者无意评判两种观点的孰是孰非。而是以此观点的冲突作为样本，揭示此类刑事风险产生的根源，即公权优先观念指导下的刑事实务，会将一般民（商）法理认为合法正当的行为，认为是犯罪行为。

    三、企业刑事合规业务的定位、价值、目标

    前述四方面安全隐患不是“无意识犯罪”风险的全部，因对刑法增设新罪或特定领域的监管要求缺乏认识，导致行为不当或违背要求而引发的刑事风险也是一大方面。这些刑事风险的产生，呈现出来的是企业负责人对自己决策或行动可能带来的刑事风险缺乏认知。但其实此类刑事风险企业负责人确实难以认知，也无法通过普法教育来补齐这种认知不足，而只能通过刑事律师专业眼光才有有效识别刑事风险，进而避开、减少、控制、化解刑事风险。而这就是现在越来越提倡的企业刑事合规业务。

    1、定位。企业刑事合规业务，作为律师提供一项法律服务，旨在帮助企业识别、诊断刑事法律风险，提供防范刑事风险的方案，促进企业规范经营，以避免企业受到刑事追究[vii]。该项业务，实质上是一项法律“安检”业务，本身不直接帮助企业创造经济价值，相反有时会对企业业务拓展、重大投资、交易行动构成“阻碍”，这与民商事的律师为促成交易或投资为主要目的的非诉法律服务具有本质不同。但安全与效益的恰当平衡，使企业稳健发展的基础。因而，刑事合规业务其定位，其基本功能是准确识别企业决策或行动中可能存在刑事风险点，提示企业负责人，供其权衡利弊得失参考，扮演的是企业负责人外置“安全大脑”。而在能够减少或化解的可能下，协助民商事律师提供更安全替代方案则是该项业务的增值服务。

    2、价值。企业刑事合规业务其基本功能是识别、提示刑事风险，但这常被企业所轻视。法律服务业内曾有一句名言，“企业要的不是警察，而是向导”，形象说明了企业需求。但实际上识别、提示刑事风险的作用是至关重要的。在案例2中，如果当时能够意识到股权转让方式有可能在事后被认为是“貌似合法的方式完成了犯罪事实和行为”，那么要实现预支收益的意图，可能要考虑其他更可行的方案，至少要考虑不能实质上完全退出房地产公司；而在案件4中，有一细节，即实际上杨某收取租金（或承包款）的厂房已被法院拍卖给第三人公司，租金本应有第三人收取，但杨某实际收取的是差价（即与第三人公司谈妥）。如当时能意识到或许会存在刑事风险，其实该差价可以考虑归属给杨某公司另一公司，则就不存在拒不执行的基础了。因而，识别、提示刑事风险的预警价值，是选择更安全方案前提。

    3、目标。企业刑事合规业务其最高目标，当然是避免企业受到刑事追究，但如同商业风险或其他法律风险一样，企业刑事风险不可能完全、彻底消除。由于现实的复杂性，任何一项刑事合规业务均不可能完全识别、诊断出全部刑事风险点，也不能彻底完全化解风险。甚至审查出具有风险，但企业根本无从选择。如案例1中，实际操作与规范要求不一致的风险，即预先知晓会涉嫌刑事犯罪，但作为转贷的企业而言，只要需要转贷，只能如此操作。但事先能识别出刑事风险点，就能预先防范，在出风险时就能及时有效应对，如同样案例1，如当时该企业负责人能预知可能的风险，而预先保留银行明知的相关证据，在刑事追诉中，也是有力的应对武器。

    四、刑事风险的识别、提示、化解

    在企业刑事合规业务的开展，基本的工作无非三项，即刑事风险的识别、提示、化解。

    1、刑事风险的识别。识别刑事风险应遵循如下原则（或方法）：

    （一）、依法与依规：熟练掌握刑法，知晓相关领域法律、法规、监管要求，是识别刑事风险的基础。除此之外，在特殊情况下，必须考虑地方性法规及企业内部规章制度等对认定是否具有义务、责任的重要性。当法规没有详细规定，但有总的原则义务的规定下，还要参照相同或相类似的法律法规以资判断是否违背刑法义务；

    （二）、经验与案例：识别刑事风险离不开实务经验，如前述案例中的实质认定、公权优先倾向均是实务观念的总结，但就是这些理念在左右罪与非罪的法律认定，期间的重要作用不言而喻；此外，我国虽然不是判例法国家，但对类似行为已作出判决对预判是否存有刑事风险还是具有相当的参考价值，特别是近期一地上级法院或最高法院的判例，具有非常重要的参考价值。

    （三）、独立与居中：识别刑事风险应当秉持独立原则，避免受到企业方效益等因素考虑，导致遗漏重要风险点。而在识别时，应不同于刑事诉讼期间辩方思路。诉讼中的辩护，其基本思路是严格的无罪推定，罪刑法定，有利于被告人的解释和认定，这是带有倾向性思路。应以居中的角度，客观冷静分析是否可能存在风险。

    （四）、前瞻性视野：识别刑事风险，除了掌握刑法、刑法理论、法律法规，案例外，还离不开对未来的预判。在实务中，同样的事例是否认定有罪，是在发生变化的。如案例4在以前是常见多发的现象，很少有被认定为犯罪，但应当预见随着司法机关推进解决执行难问题，势必会对拒不执行判决罪的认定作出更严的认定；因而，对于某些犯罪认定未来趋势是从严还是从宽，对准确识别刑事风险也属必要。

    2、刑事风险的提示。识别刑事风险是为了提示风险，能否令企业负责人重视这一风险提示，是衡量刑事合规业务价值的重要方面。首先，风险提示应体现规范、专业原则，以书面法律意见的形式展示。其次，风险提示应贯彻重要性标准，要避免无所侧重的面面俱道。再次，要评估风险的可能性大小，对于理论上存在风险，但实践中不大会发生的，避免过度提示。最后，如有可能，风险提示可以借助已有案例清晰、直观展示，引起企业负责人重视。

    3、刑事风险的化解。刑事风险的化解是刑事合规业务终极目的，也是最能体现该项业务价值的环节。但在提供化解方案时，考虑的问题应当更为周到。不但要考虑方案的本身可行性、安全性，同时也要预先防范方案制定者不要陷入到“共同犯罪”中去。其中：

    （一）、充分重视刑事实务实质审查立场。如前所述，我国刑事实务是采实质审查立场，以规避为目的各种形式一般不被认为具有合法性，按传统观点是认为“以合法形式掩盖非法目的”。如案例4这种以“合法”股权转让的方式“非法转让”土地使用权，被认定为是规避法律的犯罪行为，即是一例。还有广为人知的的吴英涉嫌非法集资案。在该案中，吴英直接借款的个人只有数人，但这些出借人背后又涉及很多个人。法院的观点是“突破”借款合同关系相对性，直接认定向不特定多数人集资，其背后所持的立场即是看实质上吸收的对象，而不拘泥形式上的借贷关系。因而，在制定化解方案时，应当充分预计有否可能被实质性审查推翻。一旦推翻，不但避险的目的不能达成，并且方案制定者也将牵连进去。

    （二）、依托案例，制定方案。在已经识别风险，制作化解方案时，往往事件本身基础即存在隐患（将来会引发争议）。对此，制定方案应遵循严格依法有例原则。如在基于挂靠关系的“虚开”增值税专用发票现象中，现在税务部门及某些司法机关的观点已倾向无罪化[viii]，但法律或司法解释没有给予统一、明确的无罪答复。因而，在构建挂靠关系，避免“虚开”风险这种方案时，应声明并依托相应的税务部门权威意见及无罪案例等制定，以确立明确的主观正当性基础。当然，所构建的挂靠关系应当是实质上的。

    五、企业刑事合规业务的领域

    企业刑事合规业务一般有以下三个领域可供刑事律师有所作为，企业日常生产经营活动；企业重大决策或交易（投资）活动；突发刑事调查。

    1、一般性刑事合规业务。企业日常生产经营活动期间，企业尚无明显法律风险，律师主要工作内容：是向企业员工提供合规培训、审查企业章程、制度是否存在刑事风险漏洞、发现公司交易、经营行为有无刑事风险，为企业高管提供日常合规咨询等。总的目的是通过一般性合规服务，远离不必要刑事风险。这项企业合规业务可以以年度刑事法律顾问刑事开展。

    2、专项刑事合规业务。在企业重大决策或交易（投资）活动中，因对企业关系重大，而且往往牵扯利益巨大，一旦涉及形成风险，“爆炸”的可能性极高。并且重大决策或交易所涉及涉及法规繁杂，结构复杂。这适宜以专项形式开展。同时，重大决策合规审查适合专业分工、团队合作方式开展，以多层次、多角度、全面有效提示风险、化解风险。

    3、突发刑事合规业务。在企业面临刑事追述、调查时，一般表现为已受人举报或控告，但侦查机关尚未受理或虽受理但尚未正式立案。此时，企业刑事风险虽然初现，但如果企业应对得当，能够及早避免陷入被立案追诉的危险境地。该时期，律师可以从事以下刑事合规业务：（一）、全面收集资料，分析案情，判断刑事风险点、评估刑事风险的程度，预判案件可能走向及后果，帮助企业合理选择如何应对方案。如系认为无罪，应及时陈述意见，如系认为有罪，则要考虑是否争取自首情节，及早与对方和解；（二）、代表企业及时向受理部门或相关机关陈述意见，提供证据材料，已便争取侦查部门不予立案，避免立案追诉；（三）、整理、保留证据材料副本，以便将来诉讼之用，避免在追诉时，无法及时提供关键的无罪证据；（四）、辅导企业相关人员如何面对有关机关的调查，这一辅导包括让相关人员预先熟悉刑事诉讼程序和周期，使其心理有所准备，还包括心理辅导，尽量减少相关人员因陷入被追诉的恐惧中，而应对失当。[ix]

     六、结语

     企业刑事风险防控有效开展，对企业的价值和作用是显而易见的，但由于刑事风险形成的原因错综复杂，有些是根本无法预期和控制的法外因素影响，造成防控效果不彰。由此造成虽然业内“呼吁”、“吆喝”的很多，但企业界尚没有很好接受、认可刑事合规业务。但从长远来看，随着依法治国战略的深入，法治环境的改善，法外因素减少，法律层面的刑事风险必定是可防可控的。由此我们律师的刑事合规业务必定能有相应的用武之地，特别是对企业因为“无意识”而形成的刑事风险，更是值得防控，能够防控。对此我们应该有足够的信心和智慧去拓展这一领域[x]。

    [i] 参见：北京师范大学中国企业家犯罪预防中心公布《2017企业家刑事风险分析报告》，根据中国裁判文书网2016年12月1日至2017年11月30日，共检索出2319件，而2016年度公布的数据事1458件。

    [ii] 参见：中共中央 国务院《》关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》（2017年9月8日）

    [iii] 该四个案例辩方均作无罪辩护，选择其为样本不等于认可有罪认定，仅提取其追诉观点作为讨论。

    [iv] 参见：《关于办理骗取贷款类经济犯罪有关法律适用问题的座谈会纪要》（绍公通【2018】15号），对该类问题构罪已从严掌握。

    [v] 参见：《离奇的罪案 浙商竺学件事件真相》

    [vi] 参见：《安全生产法》第一百条规定。

    [vii] 参见：陈瑞华：《企业法律风险与刑事合规业务》，来源网上。

    [viii] 参见：国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（2014年第39号）、《最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司的名义实际经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函》、张永军涉嫌虚开增值税专用发票无罪案（2017冀01刑终334号）。

    [x] 参见：《企业法律风险防控之高管刑事防范》李彬、曾静音著。