浙江近远律师事务所  周仙

    内容提要：在实践中，传统的出资方式往往以货币或者土地使用权、建筑物、机器设备等实物来体现。随着营商环境的不断改善，为了充分发挥出资各方的优势及各类财产主体的投资积极性，类似于股权、债权和知识产权等非货币和实物出资的方式越来越多，当然由此产生的法律问题也日益显现。特别是在外商投资案例中，一方面对引进外国先进技术、品牌和理念等有着迫切需求，另一方面对外商以工业产权[1]或专有技术等知识产权能否以使用权出资在理论与实务上还是未能衔接和统一。目前大部分地区工商部门不接受以知识产权使用权出资的方式，只有个别地区存在成功的案例。

    本文将以知识产权中的专利权为例，通过对专利使用权出资的合法性和可行性进行分析，剖析和探索实践当中产生的操作难问题，并提出了从实体上和程序上完善相关出资制度的方案，试图寻找一条能够将专利使用权出资合法化、规范化的道路。

    关键词：知识产权 专利使用权许可使用 出资

    一、专利使用权出资的合法性认识

   （一）专利使用权的法律性质

    专利权作为知识产权的一种，其利用方式主要有转让和许可使用两种，转让是指将专利的所有权通过法定形式转移至受让人名下，由受让人使用并享有该专利带来的一切收益，体现的效果与其他物权转让无异；而许可使用是指专利权利人在保留所有权的基础上，通过签订许可使用合同的方式，将专利的使用权在一定期限内部分或者全部转让给受让人，受让人可因此使用专利并享有收益。有学者将专利许可使用权认定为是类似用益物权的权利，齐爱民教授就在其提出的知识产权制度中认为“通过知识产权许可，被许可人可获得用益知识产权”[2]。当然也有另一种观点认为，以知识产权许可使用权出资，实质上是知识产权权利人以对公司使用该权利所享有的使用费用请求权出资，因而是一种债权出资[3]。不过，无论是用益物权还是债权，都应当属于《公司法》规定的可出资财产权利的范围。

   （二）专利使用权出资的立法解读

    法律对于非货币财产出资给出的明确要求是必须符合“可用货币估价”以及“可依法转让”两个条件。对于前者，专利使用权可通过评估作价并支付许可使用费的方式体现其财产价值，理论界尚无争议；而对于后者“可依法转让”中转让的必须是专利所有权还是使用权，法律没有做出明确清晰的解释，这也是导致实务中各地实践操作不统一的重要原因。然而对于最高院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第22条[4]中对于“技术转让合同”的定义解释可以看出，技术转让的权利人不仅包括了技术所有权人，还包括技术许可人。因此本人认为对于此处的“转让”应当做扩大解释，转让的客体不仅是指专利所有权，也包含了专利的使用权。

    从该条的解释可以推断出以技术成果出资的并不一概认定为是所有权出资，双方可以对权属进行约定，尤其是法律对于技术成果价值远大于出资额比例的情况下，对出资人的权益持充分保护态度。衍生之意就是在满足特定条件下，某一技术成果可以根据其价值进行部分出资或者该技术成果超值部分可以不为接受出资的企业所享有。该条是将专利的所有权和许可使用权进行区分出资的最明显立法示意，但其对实务操作的指导意义不强，它对上述出资比例明显不合理情况下如何操作没有进行具体明确的示意，导致各地方实践无法统一。

    有很多学者狭义的将这里的“财产权”认定为“所有权”，由此提出专利使用权因无法办理财产权转移手续而不能成为出资标的。本人认为出资人将专利通过许可的方式出资入股，用许可使用费换取一定比例股份的行为实际体现的就是专利使用权的“财产属性”，而使用权的转移或者让渡手续可以通过备案登记或者实际交付专利技术资料及服务来实现。

    自始至终，法律均没有明确表明其对知识产权所有权出资所持有的态度，但“法不禁止即自由”，我们认为在不违反基本法律原则的基础上，应该为不同的投资者创造更多的投资机遇，使社会经济往