浙江大公律师事务所  曾小元 余卫

摘要：律师为建筑施工企业担任法律顾问，内部承包合同是个重要的工程法实务难题。在民营建筑最为发达的浙江省，内部承包经营模式为建筑施工企业所普遍采用。内部承包作为一种游离在挂靠、转包边缘外的法律行为，一直缺乏明确的法律规制，其隐藏着诸多不确定的法律风险。本文立足于维护施工企业合法利益的立场，结合建筑施工企业内部承包经营实务，通过法理推演和零星的地方司法指导意见，从施工企业内部承包合同的有效性确保、责任风险防范、权利实现三个方面来阐述建筑施工企业内部承包合同的完善。

关键词：内部承包合同  效力  责任  权利

内部承包经营模式，作为一种灵活、高效的经营方式，为建筑施工企业广泛采用。在法律规制上，除国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》（计施[1987]1806号）对内部承包经营制作出规定外，鲜有其他立法规定。在司法实务中，处理施工企业内部承包合同纠纷则更多地基于法理演绎类推适用相关法律规定或者适用地方司法指导意见，并无统一的法律适用标准。正因为如此，施工企业内部承包合同存在着诸多不确定的法律风险。本文结合民法理论和司法实务，从效力、责任、权利三个维度对施工企业内部承包合同的完善加以阐述。

一、施工企业内部承包合同的有效性确保

施工企业内部承包合同，因其契合企业自主经营权的权利内涵并符合建设工程领域的资质管制要求，其效力在司法实务中得到普遍认可。如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一[2012]3号）第一条、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第五条、《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第一条均明确规定，当事人以内部承包合同的承包人无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。但因内部承包与挂靠（借用资质）、非法转包、违法分包等合同无效的情形并非不存在不可逾越的界线，施工企业只有保持内部承包的“纯粹性”才能确保内部承包合同的有效性。

关于内部承包合同的界定，前述《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干疑难问题的解答》第五条的规定最为明确、具体，该条规定：“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或者部分工程交由下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。”据此规定，有效的内部承包合同应当满足如下两个方面的要求：一是主体上，内部承包人仅限于企业职工或者企业的分支机构；二是施工企业对工程的施工进行管控。为此，施工企业保持内部承包的“纯粹性”、确保内部承包合同的有效性，应当以主体、管控两个要素为抓手进行合同管理。

（一）内部承包合同的主体要素

1、企业职工

这里的企业职工并不限于企业聘用的项目经理，故即使内部承包人为未达资质等级的项目经理也不影响内部承包合同的效力。企业职工的身份强调内部承包人与施工企业存在劳动关系，并且相对于《劳动法》上的劳动关系，司法实务中对内部承包合同下的劳动关系采取更严格的实质审查态度。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定中的“工作证”、“招用登记表”乃至书面劳动合同等并不能作为认定劳动关系的依据，因为这些证据材料施工企业和内部承包人都可以事后进行补充，不具有客观性。真正能够作为认定劳动关系的客观证据仅有工资支付记录和社保缴纳记录。因此，施工企业应确保内部承包人在本企业至少有工资支付流水或者社保缴纳记录中的一种。

实务中存有的争议较多的是，施工企业外部的“包工头”（也是目前内部承包人常见的身份）为了与施工企业签订内部承包合同，突击建立劳动关系，这样的内部承包合同是否有效？这一问题的实质在于：“包工头”突击建立劳动关系、与施工企业签订内部承包合同，有规避法律对于挂靠、转包行为处罚规定的嫌疑，是否构成“以合法形式掩盖非法目的”？本文认为，“以合法形式掩盖非法目的”包括伪装行为和隐藏行为，签订劳动合同和内部承包合同是完全不同的两个法律行为，不存在伪装和隐藏的关系；更为重要的是，内部承包合同之所以被认定为有效，乃是因为内部承包关系下，内部承包人是施工企业资质的组成部分，且施工企业对施工进行管控、对工程质量承担法律责任，内部承包实质上并不违反《建筑法》关于资质管制的要求。由此观之，内部承包关系中，真正体现内部承包精髓的是管控的要素，内部承包人主体的内部性只是内部承包关系的形式要素。因而，对“包工头”签订的内部承包合同效力的考察，不应过分偏执于主体要素，而应着重审查施工企业对工程项目是否进行了实际的管控。正因为“包工头”作为内部承包人身份上的特殊性，施工企业应特别重视通过支付工资或者缴纳社保的形式在内部承包合同前建立劳动关系，并持续至内部承包关系终止。

2、下属分支机构

实务中，下属分支机构的形式包括“分公司”、“项目部”、“工程处”、“工区”等。内部承包关系中，施工企业选定的下属分支机构应当满足如下条件：首先，下属分支机构应当具有诉讼主体资格。如下属分支机构不具有诉讼主体资格，则其作为内部承包人根本无法享有权利、承担义务，施工企业根据内部承包合同向“内部承包人”主张权利就存在天然的障碍。因而，下属分支机构必须是符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条规定的依法设立并领取营业执照的分支机构。其次，下属分支机构不能是独立的法人主体。如下属分支机构具备法人主体资格，就突破了内部承包人为施工企业资质的组成部分这一本质要求，所签订的内部承包合同就不是“内部”承包，可能产生转包、挂靠的法律后果。最后，下属分支机构应当与施工企业具有产权联系。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第四条规定，以建筑施工企业的分支机构对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续，所签订的建设工程施工合同无效。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委［2008］26号）第五条规定，承包人之间无资产产权关系，即没有以股份等方式划转资产，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”。上述规定表明，下属分支机构不能只是“挂羊头卖狗肉”，应当与施工企业具有实质的资产产权关系，如分支机构的人事、财务、重要资产应当与施工企业具有一定的联系。

（二）内部承包合同中的管控要素

施工企业对内部承包人进行实质管控是内部承包区别于挂靠、转包的根本要素，是内部承包的精髓所在。施工企业对内部承包人的管控主要体现在人、财、技术等关键领域的管理和支持上，具体体现为：一是人的管控。施工企业应向施工现场派驻财务、技术、印章审核、资料保管等关键岗位的管理人员，并且上述管理人员在工程施工过程中应进行适当的调整，一方面体现施工企业对人事任免的主导权，另一方面也避免管理人员形成“小团体”导致监督失灵，乃至与内部承包人串通勾结损害施工企业利益。尽管内部承包合同往往约定管理人员的薪酬待遇由承包人承担，但管理人员工资的评定和发放应当由企业主导，以体现施工企业与派驻管理人员的劳动关系；二是财的管控。财的管控最重要的是，施工企业应当对施工费用进行统收统支，以施工企业的名义统一处理工程款项往来。实践中，内部承包人往往会直接自己垫资，为避免内部承包人的实际施工人化，垫资款可以在签订相关补充协议后以履约保证金的名义进入施工企业账户，再由施工企业对外统一支出。施工企业切忌在承包合同中约定只收取管理费，工程施工中的对外债务和费用由内部承包人自行承担，这种约定因有违内部承包关系中施工企业对外承担责任的要求，使“内部承包人”可能被认定为实质上的实际施工人；三是技术支持。主要体现为施工企业对工程施工关键技术、设备的支持，如施工企业派驻现场的管理人员应当参与工程例会，技术管理人员对工程施工进度和重大施工方案提出意见，重大设备的租赁、采购，也应当以施工企业的名义签订合同、支付款项。

因此，内部承包合同的效力认定的实质要素在于施工企业的管控，形式要素在于内部承包的承包主体。在确保施工企业内部承包合同的有效性后，才可以在内部承包合同中对施工企业的法律责任范围及相应风险的防范进行约定，施工企业依照内部承包合同约定实现权利才有可能。

二、施工企业内部承包合同的责任风险防范

施工企业的责任风险主要来源于两类法律关系：一是施工企业与内部承包人及其招用的具体施工人员的内部法律关系，责任内容主要为劳动法上的法律责任；二是施工企业因内部承包人行为对外产生的买卖、租赁、借贷等外部法律关系，责任内容主要为表见代理法律责任。

（一）内部责任风险防控

 1、内部承包人

当内部承包人为个人时，内部承包人与施工企业之间的劳动关系不容置疑。如内部承包人以劳动者的身份向施工企业主张未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金、带薪年休假工资、加班费、高温津贴等劳动者权利时，施工企业如何处理？本文认为，尽管对内部承包合同的性质是劳动法律关系还是平等主体之间的有偿合同关系抑或是双重性质的法律关系存有争议，但作为内部承包人的个人与施工企业存在劳动关系和内部承包关系两个独立的法律关系，前者适用《劳动法》，后者适用《合同法》。在劳动法律关系下，施工企业无法逃避用人单位的劳动法责任，但其完全可以通过在内部承包合同中约定相关费用由内部承包人承担予以消化。除此之外，也应考虑到内部承包人承包的工程出现亏损时用人单位向其支付的劳动待遇无法追偿的极端情况，且这种情形下施工企业对内部承包人亏损的追偿权与内部承包人对施工企业的债权无法抵销。对此，施工企业一方面可以要求内部承包人引入外部担保；另一方面也应当规范劳动关系的管理，将劳动法律责任风险降至最低：如施工企业与内部承包人签订书面劳动合同，按期缴纳社保，向内部承包人按期支付工资且工资标准应当略高于最低工资标准。

当内部承包人为下属分支机构时，虽内部承包人与施工企业不存在劳动关系，但下属分支机构中劳动者的劳动法律风险仍然需要防范。针对这一点，施工企业应当特别注意：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同……”之规定，内部承包中的下属分支机构完全可以成为劳动法上的用人单位，施工企业可要求下属分支机构的劳动者直接与下属分支机构建立劳动关系，但对于施工企业直接派驻施工现场的管理人员，为满足管控要素，应当以施工企业自身作为用人单位。

2、内部承包人招用的施工人员

实务中，内部承包人招用的施工人员，常常会给施工企业造成两类常见的责任风险：民工工资责任风险；民工安全事故责任风险。

民工工资责任风险的防控。民工工资问题系政府维稳的敏感点，处理不好容易给施工企业带来一系列诸如政府处罚、发包人索赔、社会声誉损害等风险事件。施工企业应将民工工资事项纳入对内部承包人管控的重点事项，进行全方位跟踪式的精细化管理。具体而言，施工企业可以采取如下措施：一是完善施工人员的花名册管理。新入场的施工人员应当在施工单位派驻的现场管理人员处签到，离场的施工人员应当在办理完工资结算后及时从花名册移除，管理人员也需定期核对花名册上的施工人员的真实性与一致性；二是施工人员工资统一由施工单位现金代发。施工人员应当凭内部承包人签发的工资确认文件向施工单位派驻现场的财务管理人员领取，并由施工人员在花名册上签字确认，最后实际支付的工资由内部承包人签字或者盖章确认，作为内部承包结算的依据；三是重要时间节点及时核查工资发放情况。施工单位应在重大节假日前、工程接近完工前对施工人员工资发放情况进行核查，并要求内部承包人及时协助结清民工工资。 

民工安全事故责任风险的防范。根据《劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，施工企业对施工企业因安全事故产生的损失负有赔偿责任。实践中，施工企业往往在内部承包合同中约定，发生安全事故造成人员伤亡的，由承包人承担一切责任，施工企业不承担任何责任，这种约定因免除了施工企业的法定责任、违反公序良俗无效，并不能有效防控责任风险。针对这种情况，本文认为，施工企业应当要求内部承包人为施工人员投保团体人身意外保险，并视情况由施工企业投保责任险，同时在内部承包合同中约定相关保险费用作为工程施工成本由内部承包人承担。当然，如果内部承包人为下属分支机构，施工企业可约定下属分支机构应投保建筑业工伤保险，这样更有利于转嫁风险。

（二）外部责任风险防控

工程施工过程中发生的对外交易频繁、金额较大，内部承包人为工程施工正常需要对外产生的债务，由施工企业承担实属正常。但内部承包人因其身份的特殊性往往可能会实施一些非正常的对外交易行为，如私刻、伪造施工企业公章、项目部印章，擅自对外进行交易；以项目部名义对外借款；与下属分包商（如班组、施工队）恶意串通，出具不真实的签证、结算单；与材料供应商勾结，签订价格、数量虚高的合同等，都会导致施工企业基于表见代理法理承担超出预期的责任，成为工程内部承包模式难以根治的顽疾。对此，施工企业应从两个方面着手防控：一方面应尽可能控制表见代理条件的形成，避免承担责任；另一方面应严格审核对外债务的真实性，减轻责任。

控制表见代理条件。表见代理，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第十三条的规定，应当具备代理权的客观表象和相对人善意且无过失两个要件。但因这两个要件的认识见仁见智，表现形式纷繁复杂，司法实务中关于表见代理的认定因不同案件不同情形大相径庭，施工企业从根本上杜绝表见代理责任的承担几乎是不可能的。从控制表见代理要件的角度而言，施工企业应当做到：其一，严格印章的使用管理。“盖章合同构成表见代理的几率要高于仅有签字而没盖章的合同，这是显而易见的。”由此可见，施工企业如能杜绝印章使用的纰漏，将大大降低表见代理责任的风险。具体而言，对于施工企业公章、合同章、财务章公章的使用应当实行严格的审核；对于项目部印章，可以在印章上注明“不得用于签订合同”、“签订1000元以上合同无效”等字样；对于内部承包人私刻、伪造项目部印章的行为，施工企业一旦发现，应当立即收缴并贴文告示。其二，内部承包人代理权限的限制。内部承包合同应对内部承包人的代理权限进行明确的约定；在施工现场显目位置对内部承包人（以项目部经理或者项目部副经理的名义）的职责范围进行简明扼要的公示。其三，对内部承包人的行为约定较重的违约责任并引入担保制度。内部承包合同可以约定，如内部承包人以施工企业的名义实施无代理权限或超越代理权限的行为，内部承包人按标的的一定比例承担责任，同时施工企业不受内部承包是否结算完毕的限制可以向内部承包人直接追偿，并由保证人承担连带责任。

那么如何审核债务真实性呢？一是确立统一支出的财务制度，节制内部承包人负债。统一支出的财务管理制度，尽管繁琐，但对内部承包人的制约大有益处。因为严格的统一支出制度使得内部承包人不能存有“拆东墙补西墙”或者自负盈亏等于自收自支的侥幸心理，内部承包人因无“垫资偿债”的动机就不会随意负债，然一旦支出款项权限游离到内部承包人手中，内部承包人就会无节制地对外负债，并存在施工企业对债务兜底的依赖心理。财务统一支出，将内部承包人对外负债的关键条件切断，从而有效节制内部承包人对外负债。二是严格审核债务的真实性，有效遏制内部承包人虚构债务。在施工企业对工程项目款项统一支出的基础上，应当由施工企业派驻的管理人员负责审核对外债务，未经审核的债务施工企业拒绝支付价款。债务真实性的审核，对施工企业派驻的人员提出了较高的素质要求，如前所述，施工企业除了需要做到适时进行人员岗位的调整外，还应主导派驻人员薪资的评定和发放。实践中，一些内部承包合同往往约定，施工企业派驻人员的工资按月多少元由内部承包人承担。这种约定等于让派驻人员做“吃内部承包人的饭砸内部承包人的锅”的恶人，有违一般人朴素的道德情感，并且会产生派驻人员与内部承包人勾结的道德风险。事实上，派驻人员的薪资待遇施工企业完全可以通过提高管理费消化，同时，派驻人员的工资除按照施工企业的同岗位工资发放基本工资外，还应按派驻人员审核出的虚假债务给予相应的绩效工资，并且派驻人员的工资只能由施工企业统一支付。

三、施工企业内部承包合同中权利实现保障

施工企业签订内部承包合同的最终目的在于，收取相对稳定的管理费或者利润分成，实现经济效益。施工企业权利的实现需要处理好两层法律关系：一是施工企业作为承包人与发包人（业主）的关系，二是施工企业与内部承包人的关系。而内部承包人的一些行为可能会影响施工企业在上述两类法律关系中权利的实现，如内部承包人向发包人直接收取工程款，内部承包人与发包人恶意串通压低工程价款，内部承包人经营亏损，内部承包人拒不配合施工企业提交工程结算资料等。面对上述情形，施工企业该如何保障自身的权利呢？

（一）施工企业与发包人法律关系权利实现保障

就施工企业与发包人这层法律关系，施工企业作为面对发包人的直接的合同主体，需要主导对工程量的计量和价款的受领。施工企业对于发包人直接向内部承包人付款，并要求将已向内部承包人支付的款项予以抵扣的，各地法院意见不一，有认为抵扣不成立，有认为对于合理支付的抵扣款项应予支持，还有认为除恶意串通外抵扣成立。尽管司法指导意见不一，但没有哪一个地方法院的指导意见明确否定合同中关于付款对象约定的效力，而且该约定可以在一定程度上起到证明发包人恶意的效果。因此，施工企业在与发包人的承包合同中应特别约定，工程款只能向施工企业支付，无施工企业书面授权发包人向其他任何单位或个人付款的行为均无效。至于内部承包人为了减少管理费的缴纳，与发包人串通压低工程价款，对此，施工企业一方面可以在与发包人的承包合同中约定，工程量签证需经施工企业指定的某一派驻管理人员签字方为有效，这一约定看似对施工企业不利，但其将会使内部承包人绕过施工企业直接与发包人协商工程计量算价的风险大大增加，从而将有助于施工企业掌握工程计量；另一方面施工企业应当每周或者每月比对施工成本支出和工程量是否成比例，及时查找和发现漏洞。

（二）施工企业与内部承包人法律关系权利实现保障

从施工企业与内部承包人的这层法律关系看，施工企业最大的风险在于内部承包人的履约能力不足。如何解决呢？一是施工企业在选择内部承包人时应当慎重，这也是施工企业将内部承包风险降至可控范围的关键之举。施工企业应尽可能的选择那些能力强、工程管理经验丰富、勤勉尽责、有一定经济能力的人作为内部承包人或负责人。二是如果无法满足上述条件，施工企业可以直接要求内部承包人提供数额较高的履约保证金，并约定内部承包人中途退出或者工程亏损时不予退还；或者施工企业也可要求资信状况较好的第三人提供担保。三是施工企业应当对内部承包人及担保人的履约能力予以动态关注。当内部承包人出现高度风险事件，如赌博、短期内诉讼增加或者涉及刑事案件，施工企业应直接接管工程或者要求内部承包人提供其他担保。

至于实务中，内部承包人在工程竣工后拒不配合承包人提交工程结算资料的问题，施工企业可以通过合同条款的设计和工程精细化管理予以解决。就合同条款的设计而言，施工企业应在内部承包合同中对此种行为约定较重的违约责任，如约定履约保证金不予退还，同时，也应特别约定，内部承包人拒不提交工程结算资料的，其不得对施工企业与发包人确定的工程价款提出任何异议，并以该价款作为内部承包合合同结算的依据。就工程精细化管理而言，施工企业应当直接保管会议纪要、签证联系单、竣工报告等重要资料，并定期进行整理归档，从根本上杜绝内部承包人以藏匿工程结算资料要挟施工企业的目的。

综上所述，施工企业内部承包合同虽然可以发挥灵活经营、提高效率的优势，但内部承包合同因工程脱离施工企业的直接控制，在合同效力、合同责任、合同权利上均存在法律风险。完善内部承包合同，施工企业应从效力、责任、权利三个方面入手：在效力上突出实质性的管控要素，在责任上应重点预防表见代理责任，在权利实现上应主导工程价款的计算和受领。