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浙江中行律师事务所 孟伟杰 徐沈斌
内容提要：近年来，以房抵债现象层出不穷，涉及以房抵债的纠纷也越来越多，但以房抵债仍是一个颇具争议的话题。目前，对于以房抵债行为的认定众说纷纭，并没有统一的定论。本文结合绍兴县某品置业有限公司破产清算案中涉及的以房抵债问题，参考司法实践中关于以房抵债的不同观点，具体分析以房抵债的性质与效力，以期今后为当事人提供更优质的债权债务处置等法律服务。
关键词：代物清偿 以房抵债 诺成性 实践性
一、案例介绍
绍兴县某品置业有限公司于2008年12月26日在原绍兴县工商行政管理局注册成立，是一家以房地产开发为主的公司。王某为原告，绍兴县某品置业有限公司为被告，案由为确认合同有效纠纷。其中，王某与潘某系夫妻关系，潘某为绍兴县某品置业有限公司的股东。2013年1月31日，浙江某印染有限公司和潘某签订一份《合作协议书》，约定浙江某印染有限公司设立两个全资子公司即绍兴县某品置业有限公司和绍兴县某善置业有限公司，潘某参股经营上述两公司开发的五洋住商地块项目，在潘某成为上述两公司的股东后，潘某同意给予5640万元的融资供其项目开发之需等。嗣后，潘某实际借款给绍兴县某品置业有限公司3200万元融资款。绍兴县某品置业有限公司系随园住宅小区的开发商。2014年2月7日，绍兴县某品置业有限公司股东会作出决议，载明同意将上述小区5号楼中的1606室、1506室、1206室、1106室、1006室、906室、1401室、1301室、701室、1605室、1505室、1405室、1305室房屋按85折出售给王某，房款抵冲其丈夫潘某借款本金1268万元。2014年2月25日，王某与绍兴县某品置业有限公司签订13份《浙江省商品房买卖合同》，约定王某向绍兴县某品置业有限公司购买上述13套商品房，总房价款计12677517元，付款方式一次性付款，于合同签订当日付清，房屋于2015年12月31日前交付等。2014年2月26日，绍兴县某品置业有限公司开具上述13套商品房房款收据交付王某，其收款方式栏载明为“转”。另外，2014年2月25日，王某与绍兴县某品置业有限公司签订一份《浙江省商品房买卖合同》，由王某向绍兴县某品置业有限公司购买随园住宅小区5号楼1306室房屋，总价款990609元，付款方式一次性付款，于合同签订当日付清，房屋于2015年12月31日前交付等。2015年3月13日，潘某在接受公安机关询问时称：“因为公司另两个股东资金链断裂，房产公司不能正常动作，经绍兴县某品置业有限公司公司股东会决议，将13套房屋折价1268万元低冲借款，尚欠我27万元，13套房子没有走过资金。”由于绍兴县某品置业有限公司管理人认为以房抵债损害了小业主与其他债权人的合法权益，要求履行原债务而不继续履行以房抵债。王某遂起诉绍兴县某品置业有限公司，要求法院确认王某与绍兴县某品置业有限公司签订的上述商品房买卖合同合法有效。
在这个案件中，管理人的困惑是如何认定因以房抵债而签订的商品房买卖合同的效力，是从诚信的角度出发，认可以房抵债的诺成性，认定商品房买卖合同有效？还是从社会公平性及其他债权人利益的角度出发，坚持以房抵债的实践性，否认因以房抵债而签订但未实际履行的商品房买卖合同的效力？在法律对以房抵债行为没有明文规定的情况下，对于以房抵债诺成性与实践性的认定各执一词，是我们需要共同探索的一个难题。
二、以房抵债的法律性质与效力
以房抵债，从法律层面上来说，归属于确定抵债物——房屋的以物抵债行为，实质上是以物抵债即代物清偿的一种。虽然我国法律同样没有关于代物清偿的明文规定，但不可否认，代物清偿是我国法律允许的一种债务消灭的方式。关于代物清偿的概念，学者认为，代物清偿是指债务人以异种给付代替原债所约定的给付并完成物权的转移，从而使原债消灭。关于本文所要讨论的以房抵债的概念，笔者参照代物清偿的概念来确定，以房抵债指的是当事人双方达成变更原债的履行方式，以房屋抵偿原债的合意，约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的房屋折价抵偿原先的债务，并根据合意将房屋产权转移至债权人名下的行为。在实践中，当事人双方达成以房抵债合意的表现形式多样，例如签订以房抵债协议、房屋买卖合同等等。
以房抵债并不是一个法律概念，而是一种社会现象。由于我国法律对于以房抵债这一社会现象未做评判、调整，尚无明文规定，致使理论、实务界对于以房抵债认定的意见分歧较大，未形成的共识。
根据以房抵债合意达成的时间不同，可以将以房抵债分为两类，一是债务清偿期届满前的以房抵债，二是债务清偿期届满后的以房抵债。
（一）债务清偿期届满前的以房抵债
对于在债务清偿期届满前，当事人达成以房抵债的合意，在司法实践中一般认为该以房抵债名为以房抵债，实为债权的担保。在债务未到期前，当事人双方约定，债务到期后，若债务人无力清偿债务的，则以房屋作为抵债物清偿原债务。学者认为，尽管双方之间并非直接明确地约定将抵债协议中的房屋作为原债的担保，同时抵债协议中有约定抵债价格，满足房屋买卖合同的条件，但透过现象看本质，债权人与债务人在达成以房抵债合意时的本意是债务到期后履行原债务，而不是将房屋直接作为抵债物进行代物清偿。
《物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”根据该条规定的理解，我国法律禁止双方当事人在债权到期前达成未经抵债物清算程序，直接将抵债物所有权转移至债权人的约定。若当事人在债务清偿期届满前达成以房抵债的合意，并约定债务清偿期届满后直接转移所有权的，存在以房抵债协议违反上述法律规定而无效的风险。因为在上述情况下达成的以房抵债合意的真实目的是债权人为了保证债权的实现，而在债务人无力清偿到期债务的情形下未经价值评估等程序直接将房屋所有权归属债权人的约定与物权法禁止流抵条款的约定内容是一致的。若当事人在债务清偿期届满前达成以房抵债的合意，并约定债务到期后的清算方式的，该以房抵债协议有效，但依然不能否认其担保的性质，又因不动产抵押的公示效力以办理不动产抵押登记为准，因此该以房抵债仅对当事人双方有约束力，不得对抗第三人。
分学者认为，以买卖合同形式的以房抵债并不违反我国法律关于流抵的强制性规定。该观点在最高院的判例中有所体现，和最高院在朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司再审一案[1]中的裁判思路是一致的。在该案中，最高院同时认可民间借贷和房屋买卖两个民事法律关系，认为两个合同都是双方真实的意思表示，依法合法有效。借款合同与商品房买卖合同同时成立，借款合同履行不能后方可履行商品房买卖合同的约定并不影响商品房买卖合同的效力。上述以房抵债不违反我国法律有关禁止流抵的规定，当事人有权要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权。
但最高院在2015年公布的民间借贷司法解释中对此作了相反的规定，该司法解释并不支持上述案例所阐明的观点。民间借贷司法解释第二十四条对同时成立的民间借贷合同与买卖合同的性质作了详细的规定，最高院认为在债务人提供买卖合同作为民间借贷合同担保的情况下，一旦借款清偿期届满后债务人无力还款，而债权人起诉要求履行买卖合同的，法院应建议债权人变更诉讼请求为履行民间借贷合同，否则法院对于其起诉予以驳回。此外，最高院认为，法院作出的以民间借贷法律关系审理的判决生效后，债权人的借款无法得到实现的情况下，有权要求对买卖合同项下的标的物申请拍卖，所得的拍卖款用于清偿借款。从该条规定中可以看出，最高院已将上述情形下房屋买卖合同视为一种担保。公告案例在前，司法解释在后，笔者认为，民间借贷司法解释的内容实际上是最高院对前文提到案例中的裁判思路的修正。
（二）债务清偿期届满后的以房抵债，但未办理变更登记。
目前，关于债务清偿期届满后以房抵债效力的认定，存在与代物清偿同样的争议，主要有两种观点，一是以房抵债的诺诚性；二是以房抵债的实践性。
1.以房抵债的诺成性。
所谓以房抵债的诺成性指的是当事人双方达成以房抵债的合意即可，就发生民法上的法律效力。以房抵债是确定抵债物的以物抵债，本文将借鉴以物抵债的观点来阐明以房抵债的性质。崔建远教授倾向以物抵债的诺成性，崔教授分别承认以物抵债与代物清偿，崔教授认为，若债权人与债务人达成以物抵债合意但未现实履行的情况下，应认定为以物抵债；若债权人与债务人达成以物抵债的合意且已现实履行的情况下，应认定为代物清偿。[2]崔建远教授在编写《合同法》的时候表明了以物抵债诺成性的理念，崔教授认为由于我国现行法律并没有以物抵债的明文规定，以物抵债的构成要件也未释明，在此情况下，崔教授建议将以物抵债合同归类于非典型合同，除非合同当事人约定将现实给付行为作为以物抵债合同的构成要件外，以物抵债合同无需要求债权人现实受领抵债物。根据崔教授以物抵债的观点，以房抵债是诺成性法律行为，以房抵债协议则是诺成性合同。
持该观点的学者认为，以房抵债发生在平等主体之间，以房抵债协议理应受到合同法的调整。我国合同法在总则第三章规定了合同的效力，合同法第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。该条款是合同成立生效的一般性规定，除非合同法分则作出例外规定，否则合同的成立生效均适用这一规定。一些学者认为，实践性合同归属于有名合同，实践性合同生效条件应当规定在合同法分则之中，而以房抵债乃至于以物抵债协议并未出现在合同法分则中，也就是说合同法分则并未对以房抵债协议作出例外规定，以房抵债协议系诺成性合同。
在司法实践中，也有将以房抵债的诺成性作为裁判思路。最高院在审理庆阳市立康活性炭有限公司与庆阳市威龙房地产开发有限责任公司以房抵债纠纷再审一案中认为，债权人与债务人有权选择清偿债务的方式，以物抵债协议的生效要件也不要求现实履行，涉案的以物抵债合同与商品房预售合同是双方的真实意思表示，分属两个不同的民事法律关系，由此认定两公司之间达成的以房抵债协议合法有效。
2.以房抵债的实践性。
从债权法法理的角度来说，清偿是消灭债的最主要方式。要达到债务清偿的效果，除了债权人与债务人有清偿债务的合意，还需要债务人的给付行为与债权人的现实受领行为。学者认为代物清偿是清偿债务的方法之一，应当具备四个条件：当事人之间存在存在债权债务关系；双方当事人达成代物清偿的合意；给付方式不同；债权人实际受领它种给付以代替原给付。以房抵债的成立，也应当满足上述条件。以房抵债的目的是为了消灭原债，途径是通过改变原债的履行方式，故以房抵债的效果也应在完成债务人的给付与债权人的受领行为后才能实现，也就是说以房抵债必须要完成房屋变更登记手续。因此，债权人与债务人之间的原债并不因达成以房抵债的合意而消灭，在以房抵债中只有房产经过过户登记，债务方消灭。若仅有以房抵债的合意，而未对抵债房过户转移产权的，则原债并未消灭，抵债的目的也未实现。综上所述，从以房抵债双方当事人的本意来看，抵消原债是其目的，而实践性则是以房抵债的特点。
另外，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”从该规定看，对履行完毕的和解协议，法院予以确认，原来的债务消灭，相反，对于达成合意但未履行的和解协议，法院不予确认，原来的债务未消灭。基于此可以推断出以房抵债的实践性，笔者认为该条可以作为以房抵债的实践性的法律依据。
在司法实践中，代物清偿实践性的观点也被法院所采纳。江苏省高院下发的江苏省高院（2014）2号审判委员会会议纪要坚持了代物清偿的实践性观点。该纪要第三条第一项对债权人与债务人在债务到期后达成的以物抵债协议的效力作了规定，江苏省高院认为，在办理抵债物物权转移手续之前，债务人有反悔权。若债务人反悔不认可原先的以物抵债协议而债权人则要求继续履行的，人民法院对于债权人的诉讼请求予以驳回。[3]此外，最高院在最高人民法院（2011）民提字第210号债权人代位权纠纷一案[4]中也将代物清偿的实践性作为裁判依据，最高院认为，代物清偿具有实践性的特点，双方当事人选择以代物清偿的方式消灭债务的，若债权人未实际受领抵债物的情况下，则债务人与债权人之间的原有的货币债务并没有被抵消。
综上，无论在学者之间还是在司法实践中，都存在着以房抵债的诺成性与实践性之争，这两种观点在不同的案件中被不同的法官所采纳。对于上述两种观点，笔者更倾向于坚持以房抵债的实践性。笔者认为，从立法本意上来说，让合同双方当事人在订立合同后但未实际履行前还有机会权衡利弊，作出最真实的意思表示是法律规定实践性合同的目的之一，例如民间借贷合同。在达成合意后未实际交付前，当事人一方未现实给付或现实受领的，即意味着当事人一方认为履行他种给付替代原债于己不利，转而要求按原债的关系履行。从债权人与债务人的实际以及社会公平性角度考虑，笔者认为当事人一方不履行先前达成的以房抵债合意，仍按原债的关系履行的，该反悔行为未增加债务人的利益，也未损害债权人的利益，是相对公平的。另外就债权人与债务人双方来说，债权人相比债务人更处于优势地位，达成以房抵债的合意对于债务人来说，是否是真实的意思表示很难确认。因此，笔者认为坚持以房抵债的实践性，对于债权人还是债务人抑或是案外人来说更显公平性。
笔者所在律师事务所在作为管理人办理绍兴县某品置业有限公司破产清算案中也遇到以房抵债的问题，在应诉过程中管理人从广大债权人的利益出发，坚持以房抵债的实践性的观点。本案是一个典型的以房抵债的案例，在该案中双方的争议焦点主要是围绕以房抵债是实践性还是诺成性展开的。管理人认为，1.以房抵债协议是实践性合同，绍兴县某品有限公司是否可以反悔，取决于双方约定的以物抵债的“物”——即13套商品房是否办理物权转移手续，在房屋未办理变更登记手续的情况下，以房抵债的行为未完成。本案的基础法律关系是民间借贷关系，在该借贷关系的基础上，双方签订的13份《商品房买卖合同》又共同与《股东会决议》构成“以房抵债”协议，形成了另一个以房抵债的法律关系，但由于以房抵债系实践性行为，该行为是否完成，取决于物权是否转移，所以，物权是否转移直接影响到以房抵债民事行为的效力。2.王某与绍兴县某品置业有限公司双方之间真实的法律关系是以房抵债，而非商品房买卖。3.《股东会决议》和13份商品房买卖合同损害了被上诉人公司其他债权人的利益，都应认定为无效。《股东会决议》与13份商品房买卖合同是当事人之间恶意串通的产物，违反了我国公司法与合同法的强制性规定。4.以房抵债的行为未完成，双方民间借贷关系仍未了结。最高人民法院民一庭在《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》所作的答复中坚持了以物抵债实践性的观点，最高院认为，在抵债物未办理物权转移手续之前，尽管债权人与债务人在债务到期后订立了以物抵债协议，但该协议不妨碍债务人的反悔权，债权人只能要求继续履行原债务，无权要求履行以物抵债协议。
管理人上述坚持以房抵债实践性的答辩意见得到了绍兴市柯桥区人民法院与绍兴市中级人民法院的支持。法院认为，从坚持抵债协议的实践性特点出发，王某主张上述13份商品房买卖合同系双方真实的商品房买卖意思的体现，不符合客观事实，其主张上述合同的效力，法院不予支持。至于原借款债权债务的处理，相关权利人可另循合法途径解决。据此，法院驳回了王某要求确认上述13套商品房买卖合同合法有效的诉讼请求。
（三）债务清偿期届满后的以房抵债，并已办理变更登记
若当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债的合意，并完成房产变更登记的，该以房抵债行为有效。当然，我国法律确认该种情况下的以房抵债行为效力的同时，也给予了当事人及案外人的救济途径。根据我国《合同法》第五十四条规定，对于合同一方当事人在对合同内容有重大误解的情况下或合同内容对一方当事人显失公平的情况下以及合同一方当事人通过欺诈、胁迫或乘人之危等手段或方式致使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，该合同为法律上的可撤销合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更合同内容或者撤销该合同。根据该条规定，若债权人与债务人在履行以房抵债过程中存在上述情形的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。除此之外，我国《合同法》第五十二条赋予了案外人请求法院宣告合同无效的权利，第七十四条、第七十五条赋予了案外人的撤销权，充分保障了案外人的救济权。若第三人认为债务人与债权人的以房抵债存在恶意串通，实际上是转移债务人财产，损害其合法权益的，也可以请求人民法院确认债权人与债务人之间履行的以房抵债行为无效或撤销其已完成的以房抵债行为。
三、依法提供以房抵债法律服务，实现双方合同的目的
我国法律并不禁止以房抵债行为，以房抵债在实践中具有可操作性。最高人民法院认为在执行过程中，如果执行人与被执行人达成代物清偿的合意，法院可以认可在不经过拍卖或者变卖程序直接将抵债物的所有权转移至债权人。同时《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第19条第1款规定：“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债”。[5]上述以物抵债的规定是我们为当事人提供以房抵债法律服务的法律依据和操作指引。笔者认为，我们在为当事人提供以房抵债的法律服务时，要将以房抵债所涉的法律风险清楚告知，并按法律规定规范设计合法有效的以房抵债协议。
1、以房抵债协议要避免流抵条款。根据前文所述的，当事人在债务清偿期届满前达成债务人不履行到期债务时抵债物归债权人所有的合意，该合意违反了禁止流抵的强制性规定。因此，在债务到期前设计以房抵债协议时，尽量避免抵债物的所有权直接归债权人所有的约定。以房抵债协议设计时加入抵债房清算程序的约定，例如债务人无力清偿到期债务时，对抵债房依照公平原则进行价值评估，通过折价或者拍卖、变卖等方式处置抵债房。
2、达成以房抵债合意后，建议当事人尽早完成房屋变更登记手续。根据大部分司法判例的意见，以房抵债协议系实践性合同，只有办理房屋变更登记，以房抵债行为才具有法律约束力。因此，我们在为当事人提供以房抵债法律服务时，在当事人达成合法有效的以房抵债的合意后，应及时提醒当事人尽早办理好房屋的产权变更登记手续，以免出现因一方当事人反悔而出现不能达到以房抵债的预期效果。
参考文献：
1. 赵帅.浅析以物抵债 [D].南京师范大学.2015
2.冯永强.论以物抵债行为的性质与效力 [D].南京大学.2015
3.东美民.论民法中诚实信用原则的地位 [J].科技展望.2014 (10)
4. 盛杰.“以房抵债协议”的法律效力判断.浙江中坚律师事务所
5. 崔军.代物清偿的基本规则及实务应用[J].法律适用.2006年07期
6. 崔建远.《合同法（第二版）》.清华大学法学教授.书号ISBN：9787301227183
[1] 参见《最高人民法院公报》2014年12期，案号：:最高人民法院(2011)民提字第344号
[2] 参见《合同法（第二版）》，作者崔建远，清华大学法学教授，书号ISBN：9787301227183。
[3] 参见江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要（苏高法审委〔2014〕2号）
[4] 成都市国土资源局武侯分局与招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷一案
[5] 《“以房抵债协议”的法律效力判断》，作者盛杰，浙江中坚律师事务所律师。 |
