浙江大公律师事务所    徐  敏

    内容提要：知识产权是市场经济核心竞争力所在，我国已把知识产权提升到国家战略高度，并进一步提升知识产权在发展战略中的核心地位与作用。随着商业秘密的法理研究和保护实践的发展，当下权威观点认为，商业秘密是一种特殊的知识产权。[1]商业秘密作为知识产权之一，具有极其重要的价值和作用，权利人可以通过对商业秘密的司法保护来实现其经济价值和保持竞争优势。商业秘密纠纷与诉讼的现状，反映出商业秘密司法保护中存在的诸多疑难、复杂的法律问题。本文对商业秘密司法保护中存在的若干疑难问题进行了疏理，对商业秘密司法保护中的关键点进行了深入分析，并针对商业秘密司法保护中的难点，从理论结合实务的角度出发，以现有法律规定为依据，从中找寻相应解决问题的办法或对策，尝试找到解决难点的突破点，希望通过本文能引起更多商业秘密司法保护方面的思考与研究，而为这一特殊领域的司法实践提供一点思路。

    关键词：商业秘密  司法保护  关键点  难点  突破点

    市场经济的发展，一方面，商业秘密的内容随着科技的发展而不断丰富，另一方面，侵犯商业秘密的手段随着竞争的激烈也日益复杂，商业秘密的法律保护被提上了日程。 eq \o\ac(○,2)2商业秘密由于自身的特性，对于商业秘密的司法保护也显现出与其他类型知识产权的不同特点，存在着不同于其他知识产权的难点，要破解这些商业秘密司法保护中的难点，就必须要找到相应的突破点，从而更有效、更好地对商业秘密进行司法保护。

    一、 商业秘密司法保护中的难点

    商业秘密案件一直是知识产权案件中的难点所在，相对于其他类型知识产权案件，商业秘密案件中存在很多疑难而且争议较大的法律问题。虽然商业秘密案件总体数量不多，但是办理难度却相对较大，主要有四个方面的难点：

    1、商业秘密的秘密点确定中的难点：

    商业秘密要得到司法保护，最首要的关键点是要确定适当的商业秘密的秘密点，这是商业秘密司法保护中首要的难点。

    商业秘密与专利、商标等权利不同，专利和商标在争议发生前都有一个统一的审查机构来对相关权利进行批准或注册，而权利人请求司法保护的技术或信息是否属于商业秘密，这需要有一个认定的过程。

    由于商业秘密的自身特性决定了商业秘密司法保护程序与方式不同于其他知识产权案件：一是，商业秘密本身不具有法定的权利外观，而是由权利人自己秘密持有，这就与著作权、专利权、商标权等权利均有相应法定的权利外观不同；二是，商业秘密权利本身具有相对不确定性，权利人自认为是相关技术或信息属于商业秘密，但实际这些技术或信息很有可能只是属于一些公知技术或信息，或者由于权利人未采取合理的保密措施，而致使原本属于商业秘密的技术或信息已经处于了公开状态，从而丧失了秘密性，没有了秘密点。所以，确定是否属于商业秘密这是一个司法个案认定的问题，这就要求权利人或请求司法保护的原告必须抓住商业秘密司法保护中这个关键要素——商业秘密的秘密点。

    所谓商业秘密的秘密点，是指商业秘密的范围或权利边界。这又可以从商业秘密的不同类别来区分不同的秘密点，即技术秘密的秘密点和经营信息秘密的秘密点。无论是技术秘密还是经营信息秘密，要司法界定是否属于商业秘密，都首先要明确该信息的秘密点所在，因为，商业秘密是由权利人自己所持有，“是通过保密方式产生的权利”  eq \o\ac(○,4)4，商业秘密既没有法定权利外观，又没有相应的权利证书，这就要求权利人必须明确自己商业秘密的具体权利边界，这是商业秘密这一特殊权利内容的关键点，也是商业秘密司法保护中的首要的难点问题。

    商业秘密的秘密点不能宽泛和模糊，必须适当而明确，过大的秘密点保护范围或秘密点不明确都很可能得不能司法保护。以下图表 eq \o\ac(○,3)3（北京市一中院搜集的6年来的商业秘密案件数据），从图表中可以看出，商业秘密案件竟有一半是原告撤诉的，而其他不是被驳回诉讼请求，就是以调解来结案，而通过具体分析又可看出，相当部分败诉或撤诉案件都是因为商业秘密的秘密点确定存在问题，不是秘密点不明确就是太过宽泛，而有的根本不知道自已的秘密点所在，这是造成商业秘密案件中原告不得不撤诉，或被驳回诉讼请求的首要原因。

1、撤诉：50%；2、驳回诉讼请求：24.20%；3、判决侵权成立：11.30%；4、调解结案：8.10%; 5、其他：6.40%

    通过分析，可得知相当部分原告败诉的商业秘密案件均是由于对于涉案的商业秘密的秘密点确定不当，或对商业秘密的秘密点不明确所导致。

    2、商业秘密侵权认定中的证明与质证的难点

    我国《反不正当竞争法》第10条对侵犯商业秘密的行为作了一些列举，而在具体认定某种商业秘密侵权行为时，所依据的认定标准和构成要素的法理基础存在差异，对此的不同理解又造成了商业秘密侵权认定方面存在疑义与困难，特别是在商业秘密侵权认定中的证明与质证存在难点。

    商业秘密侵权案件一般判定的原则是：相同（相似）+接触-合法来源，但在具体证明与质证时却会存在一定难度。

    首先，对于“不为公众所知悉”这个商业秘密的事实状态如何来证明？这个事实状态类似于“消极事实”，即否定的事实（不为知悉）如何用积极的证据来证明？这显然是技术上的障碍。而且，权利人即使提供证人来证明该信息在同行业中，在公众领域还不为知悉，或提供证人来证明该技术或信息已经采取了保密措施，已对相应的员工作过保密的要求，但这些证人不是行业内的同行，就是企业内部的员工，在要出庭作证时，往往会由于存在顾虑而不愿出庭作证，或者因证人是企业的现任员工而存在利害关系，其证明效力就会相当有限。

    第二，对于涉密事实的质证，一方面，目前法律规定只是不能向公众公开涉密证据，但不让对方当事人知晓，不让对方质证，显然剥夺了其质证的权利，也不利于案件事实的查明。另一方面，对于涉密技术或信息如通过庭审质证，很可能导致被告不当知晓该项原告不愿公开的涉密技术或信息，而该技术或信息又是可以对市场竞争地位造成重大影响的，这样使被告有机会不当利用该涉密技术与信息，从而造成二次泄密。

    那么，怎么样在质证中既保障当事人的质证的权利，通过质证查明案件事实，又能防止涉密技术与信息再次泄密？如何处理两者关系。这需要结合实务进行不断地探索。

    而且，如果对某项技术或某类信息，某主体想获知，还可主动提起确认不侵权之诉，主动通过庭审的质证，通过对该涉密技术或信息的质证来获知该涉密技术与信息，商业秘密不侵权之诉在我国先前已有成功受理的先例，最高人民法院对此有过相应的文件规定，这显然也是个很大法律风险点，如果被恶意侵权人利用，可能会造成权利人难以弥补的损失。

    3、商业秘密侵权具体赔偿数额确定中的难点

    商业秘密侵权行为的民事责任属于侵权责任方式范畴，可适用《侵权责任法》和《民法通则》及相关侵权司法解释来调整。可商业秘密侵权毕竟是一种不同于普通侵权行为而较为特殊的侵权，在侵权责任的确定上有其特殊性，也有其不同于其他侵权责任的疑难点。

    根据现有法律规定，商业秘密侵权损害赔偿额确定有三种方法：（1）、权利人的损失额；（2）、侵权人的获利额；（3）、法定赔偿额。即使规定有这三种方法可以来确定商业秘密权利人的赔偿额，但实务中，要真正按照以上方法来赔偿还是有很大难度的，特别是按第1、第2种方法来确定赔偿可以说是一项“不可能完成的任务”，最终，商业秘密侵权成立具体要确定赔偿额时，都会无奈地选择以第3种方法，即法定赔偿额来进行赔偿，大部分商业秘密侵权案件都由法官裁量来确定赔偿额，而这赔偿额可能远低于按第1项或第2项方法所计算出的赔偿额，可这也实属无奈之举。因为，赔偿责任的确定当中，企业财务不透明、不规范，要想通过举证来证明自已的损失额，或要证明侵权人从中获利额实在是个难题。

    但由法院法官自由裁量来确定赔偿额，这不光太过随意，给赔偿数额的确定也带来较大的不确定性，同时，给法官太大的自由裁量权和裁量空间，也容易出现同类案件赔偿额差异过大或司法尺度不统一等问题。

    ［参考案例1］根据笔者曾代理的一起侵害商业秘密案件，当事人的客户名单需要作为商业秘密来进行司法保护，在这案件中，就碰到了相应的难点问题，包括：客户名单商业秘密的权利内容确定、事实证明和如何请求赔偿，具体如何确定赔偿数额等难点问题。

    金某是一家外资公司的业务主管，在任职期间，将公司在广交会等其他展会期间洽谈成功的一些客户和业务，转移到第三方公司，将客户名单与相关信息交给该第三方公司，由第三方公司给予金某相应的报酬，同时对原外资公司新、老客户进行误导，让部分客户以为该第三方公司与该外资公司实质是同一家，有的误认为是关联企业，外资公司相关业务则大量流失，后外资公司负责人发现了金某的活动，望通过法律途径对业务主管金某进行法律制裁并辞退金某，可基于证据方面还存在不足，作为刑事案件立案不成，作为民事案件，怎么立案？以劳动争议案由去立案解除与金某的劳动关系并要求赔偿，以此来解决问题？还是以侵害商业秘密作为案由？或者以其他案由去立案解决纠纷？这着实值得考虑与研究，因为，如以劳动争议案件去解决纠纷，就须首先进行劳动仲裁，而本案中，外资公司最主要的目的是要求赔偿损失，而由于双方的劳动合同太过简单与不明确，没有对外资公司可作为案件处理依据的相关合同条款，这样，通过劳动仲裁很可能达不到外资公司的诉求。

    后经商议，决定以侵害商业秘密作为案由直接起诉至法院，但这样，案件各方面的处理要求会很高，难度会较大，如何证明该客户名单与相关信息构成商业秘密？如何证明金某侵害了外资公司的商业秘密？后经代理人从法律上给予了指导，当事人严格依照法律规定对相关证据予以了及时采集与固定，由于外资公司对于金某私自将公司客户名单与相关信息卖给第三方公司的事实已作了证据固定，这一环节对外资公司相对有利，那么第一步，商业秘密成立，第二步，侵权成立，即使顺利跨过了这两步，那么，最后一步，如何赔偿？如何确定具体的赔偿数额？作为计算赔偿数额的依据何在？这些确实存在较大的难度，外资公司虽将金某卖给第三方公司的几单业务的数量与货物的类别作了一定的统计，可这毕竟是公司单方面提供的数据，要得到查证与确认就非常困难，而且，按上述商业秘密侵权损害赔偿额确定的前两种方法，即权利人的损失额和侵权人获利额这两种方法，实际难以操作，而在涉及客户名单的商业秘密侵权之诉中更是难以确定原告的损失，毕竟即使该涉案客户名单不流失、不外泄，与这此客户的业务也不一定能成交；即使客户与原告成交了该业务，也不一定有相应的业务利润；即使有业务利润，但也会因市场行情波动、成本变化等因素，而使具体利润数额也变得不确定。所以这样按第一种方法：因商业秘密侵权要求侵权人赔偿，即以给原告造成损失额为依据来确定赔偿额存在难度。

    而以第二种方法，即侵权人的获利额为依据来确定赔偿额更是难上加难，因为，首先被告不配合是无法获知其业务获利情况的，况且，即使通过各渠道与方法获知了被告的业务量，可也无法区分被告本身自身开展的业务获利与因非法获取商业秘密而取得的业务获利，这两者是难以区分的。

    ［参考案例2］原告石家庄某电脑控制工程有限公司诉被告石家庄市某自动化系统有限公司等侵犯商业秘密一案。

    本案法院最终判定被告侵犯了原告的商业秘密，可原告请求被告具体承担赔偿责任的金额没有得到法院支持。原告庭审时提出由于被告的侵权行为从1999年至2000年共给原告造成盈利减少1 109 703元，并提供了原告与客户、被告公司与客户所签订的合同及原告所计算的单件产品的利润额。另外，提供了被告公司投标书，从中显示其1998年的营业总额为50万元，而1999年的营业总额却一下子上升到了180万元。

    可即使原告已准备了这些看起来较为充分的证据，最终，法院还是认为：由于原告所提出的因被告侵权致使其利润减少110余万元，属于原告单方计算，被告未予认可，不能作为定案依据，而对被告因侵权所获利润又难以计算，因此，应参照被告侵权的时间和范围、侵权的手段和情节、经营状况、主观过错和对原告所造成的损失程度等因素，酌情予以赔偿。即本案最终以本文所述的第三种方式，即法定赔偿方式来确定被告的具体赔偿责任。

    所以，商业秘密侵权案件的赔偿大部分以法定赔偿额来判决，或以调解结案。而上文［参考案例1］所述外资公司即使证据固定非常完善，准备证据相对比较充足，即使侵权人金某都在公司负责人与其约谈时承认了相关侵权事实，并对该“飞单”业务的情况与业务量作了认可、确认，这在轻纺企业“飞单”普遍的情况下，已经算是准备相当充分、到位了，可即使这样，即使克服了一道道难关，最终，还是碰到业务损失额或对方获利额的具体确定这个难题，当在具体计算损失额当中存在许多不确定因素时，那么，具体的损失额也是不确定的，即赔偿额计算依据是不稳定的，这样最终也只能退而求其次，由法官酌定法定赔偿额来进行判决，或与对方调解来结案。

    4、关于客户名单在商业秘密司法保护中存在的难点

    《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条第1款对客户名单作为商业秘密进行了专门的解释。

    在许多国家，客户名单都是最有争议的商业秘密。 eq \o\ac(○,6)6企业员工跳槽和企业客户信息、客户名单的特殊性导致了在这一领域进行商业秘密司法保护会存在较大争议与难度。

    首先，客户信息或客户名单本身不稳定，而且这些要与员工的个人经验、技能与知识相区分也存在一定难度。即，客户与客户关系不断变化，缺乏一定的稳定性，而且员工特别是企业中的业务员在工作中往往就掌握相关客户信息，即客户信息、客户名单没有固定的载体，也不能与员工个人本身的经验、技能相区别。

    另外，由于相关法律、法规、司法解释规定的相对原则化且不完善，造成具体法律适用时会存在争议，同时，侵犯客户名单类的商业秘密案件保护客体的特殊性、涉及利益的复杂、多样性，也导致在寻求司法保护的该法益时，存在相当大的难度，这是该类案件的难点。

    商业秘密案件中的很多疑难问题是由于人们对相关法律和政策的理解不同而难以把握，因此，法院的裁判对于商业秘密的保护发挥着重要的作用。 eq \o\ac(○,7)7即，我们在法律不完善、不明确时，只能尽量找寻相应的司法判例作为参考，来丰富实务与理论方面的不足。

    而在司法实务中，如果权利人主张其客户名单构成商业秘密的，那么，不光需明确客户名单本身，还应当明确譬如：客户交易习惯、客户独特需求、客户需求的时间规律、交易成交的价格底线等信息内容），而光是客户名称则很难被认定构成商业秘密。

    ［参考案例3］某厂诉陈某等商业秘密纠纷一案中，一审认定陈某以第三方公司名义先后与某厂的30多家客户发生业务往来，销售涉案产品，本案经过两审，二审法院认定“某厂主张的37家客户名单中，除11家客户信息不构成客户名单外，其他26家客户信息构成商业秘密中的客户名单”。从本案中可以看出，即不是所有的客户名单或相关信息都构成商业秘密，还是要按客户名单与相关客户信息的相关内容进行商业秘密与非商业秘密的区分。 eq \o\ac(○,8)8也就是说，原告在主张客户名单构成商业秘密的，应当明确其中具体有哪些内容（如独特的交易习惯、客户的需求、客户需求规律、价格底线等）构成商业秘密，而不能模糊地称某客户名单及客户信息即构成商业秘密。

    总之，在商业秘密司法保护中，如何主张请求，又如何来举证证明自己主张？在庭审中对于涉密技术或信息如何质证？同时，又不能导致秘密不被对方或其他主体获知从而造成不必要的公开风险？如何来通过相应的证据来证明自己的赔偿损失的主张，并最终确定一个合适的赔偿额？这些都是商业秘密案件中需面临的现实难题。

    以上这四个方面都是笔者从理论上和实务角度整理、归纳的难点，如何应对处理这些问题，找到解决难点问题的突破点，就关系到商业秘密司法保护的成效。

    三、商业秘密司法保护中的突破点

    要对商业秘密进行有效司法保护，首先就要抓住商业秘密司法保护中的难点，并针对上述商业秘密司法保护中存在的难点，找到相应的突破点。商业秘密司法保护中的突破点也就是破解商业秘密司法保护困局的实务策略。

    1、对于商业秘密的秘密点确定问题：

    对于一般的商业秘密案件，可以对相应技术问题或信息依据学识、常理以及经验作出事实认定和法律判断；而对于相对复杂的技术问题和信息，则需考虑通过技术专家出具相应的专家意见或运用鉴定程序来确定该商业信息是否“不为公众所知悉”，也即以此来确定商业秘密的秘密点。

    而由于商业秘密案件在权利边界的界定方面，具有不同于一般知识产权案件的特殊性，就要求原告及其代理律师需要对涉案技术或信息具有很高的理解力和较强把握能力，从而来解决商业秘密案件中普遍存在秘密点确定不当或不明确的问题。商业秘密案件中确定秘密点是区别于其他类型知识产权案件的一个十分特殊的问题，也是案件办理中的重点与关键点，这必须引起作为代理人的律师的高度重视。

    2、对于商业秘密侵权中的证明与质证难点问题：

    对于这方面的难点，这就要求在平时商业秘密管理中，就应有意识地加以注意和存留相应凭据、证据。

    对于专业性较强、争议较大的技术秘密或信息可考虑通过专家鉴定来确定：一，该涉案技术或信息是否能构成商业秘密，二，被告使用的技术或信息与涉案的技术或信息的比对。

    还可能考虑要创新质证方式，首先，对于商业秘密案件当事人可以申请法院不公开审理，第二，在不公开审理的前提下，对于庭审中质证可作出变通，用更加灵活的方式由法庭法官来组织双方对相关证据进行核实与质证，但一定注意保护商业秘密不被二次泄漏，这可以由原告将相关证据与其他证据材料提交共同委托的第三方专家鉴定人进行质证、核实，或由法官对于质证内容进行归纳、整理，然后由法官居中对证据与质证事项作记录，再由被告依法来答辩，而被告在这一过程中不能直接来接触该涉密技术或信息，这样既能使质证得以开展，又最大可能保障了被告质证的权利，也不会使原告的商业秘密在庭审质证中被不当公开或被对方不当利用，从而丧失商业秘密的秘密性。

    3、对于商业秘密侵权具体赔偿额确定这个难点问题：

    对于商业秘密侵权成立时如何确定具体的赔偿数额的难点，对于商业秘密侵权具体赔偿数额的确定与证明，也应从日常商业秘密管理入手来进行准备，规范和细化企业财务记录，对涉密技术与信息进行分门别类的核算，这样，该类商业秘密侵权案一旦发生时，就可以增加计算侵权损失额的可操作性，一旦被侵权而发生纠纷，就相对容易突破具体赔偿额无法确定的难题。

    另外，在相应的文件中可预先规定与约定商业秘密的价值，同时约定违反保密协议需承担的违约责任与损失计算方式，虽然，我们在商业秘密纠纷中有时可进行侵权之诉与违约之诉的选择，如果以侵权之诉来进行索赔，那么对于保密协议中约定的违反保密协议的违约金，在侵权之诉中，也是可以作为侵权赔偿数额的一种参考，这就使本来难以证明的损失额或对方获利额的困局得以突破，从而对商业秘密的司法保护进行了相对可预见的规划与设计，这不仅能更好地对商业秘密进行保护，也使事后救济有了具有了可操作性的依据。

    4、对于客户名单商业秘密司法保护这个难点问题：

    这于这个难点问题，应从这几方面入手进行突破：一是，权利人应当注意保留、搜集其与客户发生交易的相关证据，比如合同、款项往来凭证等。同时，权利人所主张的客户一般应是与其具备相对稳定的交易关系，而不能是一次性、偶然性交易的客户。二是，权利人要注意保留、固定相应的凭证，如其为客户信息的形成所付出的各种劳动与成本支出方面的凭证。三是，权利人还应注意客户名单信息的特有性，比如客户公司的负责人的个人情况、客户沟通模式、业务交流模式、客户进货需求情况与进货渠道等不能从公共渠道所获知的具体信息，即不熟悉情况的人不会、也不能快捷地公共渠道所获得的上述各类信息，注意与公知领域信息的区别，特别是：客户年采购数量与价格的底线、利润空间等则很有可能被认定为商业秘密，这些信息要有具体的有形记载与分类，以便于纠纷发生时有据可查。

    另一方面，还可通过加强员工教育，强化员的归属感来避免这类经营信息商业秘密侵权与纠纷的发生。同时，通过规范的客户管理机制与确立完善的客户信息档案管理制度，建立完善的客户名单，将客户名单进行有形载体的记载。对不同类别、不同特点、不同层次的客户名单进行细分，同时，明确细分基于员工个人资源和个人关系建立的客户，还是基于职务资源，基于该单痊工作机会而建立的客户关系，对两者进行不同性质的界定。

    比如，律师事务所年薪制律师基于该所的名声、该所的资源而在业务中建立起的客户关系，形成的客户名单、客户资源，这些就可考虑作为商业秘密加以保护，而律所提成制律师，其基于个人关系、利用个人资源、个人经验、技能所建立的客户关系、客户资源，就应区别于前一种，不能以律所的商业秘密来加以对待。这也符合律师跳槽往往带走自身建立的大批客户这个现实情况。

    三、结束语：

    商业秘密的司法保护是知识产权保护的基础，商业秘密的司法保护水平也能反映整体知识产权保护的水平，也能影响到企业、社会整体创新力的水平。只有深入理解商业秘密司法保护中的难点问题，从而找到应对司法保护中的难点问题的突破点，才能破解难题，对商业秘密进行更好的司法保护。

    1戴永盛著：《商业秘密法比较研究》，华东师范大学出版社2005年版，第80页。

    2吕鹤云等著：《商业秘密法论》，湖北人民出版社2000年版，第226页。

    3选自《知识产权审判分类案件综述》，北京市第一中级人民法院知识产权审判庭编著，知识产权出版社2008年版。

    4孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社区服务009年版，第829页。

    5参见河北省石家庄市中级人民法院（2001）石知初字第134号判决。

    6鲁夫：《商业秘密中客户名单的认定标准》，载《工商行政管理》1997年第18期，第31页。

    7张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第18页。

    8参见江苏省高级人民法院（2006）苏民三终字第0157号民事判决书。

【参考书目】

    1、 孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版。

    2、 沈志先主编：《知识产权审判精要》，法律出版社2010年版。

    3、 孔祥俊：《知识产权法律适用的基本问题—司法哲学、司法政策与裁判方法》，中国法制出版社2013年版。

    4、 张今著：《知识产权新视野》，中国政法大学出版社2000年版。